Kündigung wegen fehlender Geschäftsgrundlage

Kündigung wegen fehlender Geschäftsgrundlage; umfassend fehlende Gebrauchstauglichkeit; fehlende Spielhallenkonzession; vertraglich auferlegtes Risiko; Nutzungsentschädigung in Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete

Zur Kündigung des Vermieters wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 3 Satz 2 BGB), wenn die Mieträume nicht wie vorgesehen als Spielhalle genutzt werden können und die vertragliche Übertragung des Konzessionsrisikos auf den Mieter unwirksam ist.

[...] 1. Die Klage auf Mietzahlung für den Zeitraum ab Mai 2011 bis zur fristlosen Kündigung im Februar 2012 ist unbegründet.

a. Die geschuldete Miete war in diesem Zeitraum gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB auf null gemindert, da die Tauglichkeit der Räume zum vertragsgemäßen Gebrauch, nämlich zum Betrieb einer Spielothek/Sportsbar aufgehoben war. Es lag ein Mangel der Mietsache vor, nachdem - wie sich aus der in der Klagerwiderung in Bezug genommenen Akte des VG Berlin 4 K 399.11 ergibt und worauf der Senat mit Beschluss vom 16.6.2014 unwidersprochen hingewiesen hat - das Bezirksamt S. mit Bescheid vom 4.4.2011, beim Prozessbevollmächtigten des Bekl. eingegangen am 7.4.2011, den Antrag auf Erlaubnis zum Betreiben einer Spielhalle unter Hinweis auf die am 28.12.2011 verkündete Veränderungssperre zurückgewiesen hatte. Damit war die vertragsgemäße Gebrauchstauglichkeit des als „Spielothek/Sportsbar" vermieteten Objekts aufgehoben. Eine Gebrauchseinschränkung tritt zwar regelmäßig erst mit rechtswirksamer und unanfechtbarer Untersagung ein, im Einzelfall aber auch aufgrund lang währender Unsicherheit über die Zulässigkeit der Nutzungsuntersagung (BGH, Urteil vom 16.9.2009 - VIII ZR 275/08 - NJW 2009, 3421; BGH, Urteil vom 20.11.2013 - XII ZR 77/12 - GE 2014, 114, Tz. 20). Anhaltspunkte für Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Versagung sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Angesichts der Veränderungssperre bestand keine realistische Aussicht, eine Änderung des Bescheides vom 4.4.2011 und eine Nutzung als Spielhalle zu erreichen (und nach Inkrafttreten des Spielhallengesetzes Berlin vom 20.5.2011 erst recht nicht).

b. Durch § 2 Nr. 3 des Mietvertrages, wonach der Mieter das Risiko behördlicher Erlaubnis hinsichtlich der Art des Betriebs trägt, ist die Gewährleistung der Kl. nicht wirksam ausgeschlossen: Eine Formularklausel mit diesem Inhalt hält der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, weil sie eine Haftung des Vermieters auch für den Fall ausschließt, dass die erforderliche behördliche Genehmigung für den vom Mieter vorgesehenen Gewerbebetrieb aus Gründen versagt wird, die ausschließlich auf der Beschaffenheit oder der Lage des Mietobjekts beruhen. Damit sind nach der Klausel im Falle der Verweigerung der Genehmigung nicht nur Gewährleistungsrechte des Mieters, sondern auch dessen Befugnis zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages ausgeschlossen. Ein so weit gehender Haftungsausschluss benachteiligt aber den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist deshalb nach § 307 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 24.10.2007 - XII ZR 24/06 - GuT 2007, 434, Tz. 12 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 22.6.1988 - VIII ZR 232/87 - NJW 1988, 2664, 2665).

Eine unangemessene Benachteiligung des Mieters entfällt - entgegen der Berufungsbegründung - nicht wegen des Sonderkündigungsrechtes gemäß § 4 Abs. 2 des Mietvertrages. Zum einen muss nach dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung über die Gewährleistung des Vermieters der Mieter in einem solchen Fall nicht nur zur fristlosen Kündigung berechtigt, sondern auch von der Verpflichtung zur Mietzinszahlung befreit sein (BGH, Urteil vom 22.6.1988, aaO., zitiert nach juris, Tz. 19). Zum anderen sieht § 4 Abs. 2 des Mietvertrages ein fristloses Kündigungsrecht des Mieters nur vor, wenn der Vermieter den Mietgegenstand nicht in vertragsgemäßem Zustand übergibt oder, soweit es ihm obliegt, erhält. Wenn das Risiko behördlicher Erlaubnis hinsichtlich der Art des Betriebes vom Mieter zu tragen wäre, könnte der Vermieter den Vertragsgegenstand auch ohne Konzession „in vertragsgemäßem Zustand" übergeben; zumindest ist ein Kündigungsrecht des Mieters für diesen Fall nicht klar und verständlich geregelt, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Bei § 3 Abs. 2 des Mietvertrages handelt es sich - was von den Parteien auch gar nicht in Frage gestellt wird - um eine vom Kl. gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, denn er hatte nicht nur mit dem Vormieter Y. einen identischen Vertrag abgeschlossen, sondern die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen ergibt sich auch aus verschiedenen Klauseln, die nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt sind (vgl. BGH, Urteil vom 23.9.2009 - VIII ZR 344/08 - NJW 2009, 3717, Tz. 42), namentlich in § 6 Ziffer 2 (zu sonstigen Betriebskosten), § 7 (zu Heizkostenvorauszahlungen) und § 16 (zu einem Werbeschild an anderer Adresse).

Ein Aushandeln der Regelung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB zwischen den Vertragsparteien ist nicht festzustellen.

a. Die fristlose Kündigung des Kl. vom 17.2.2012 war wirksam.

Sie konnte zwar (wie auch die Kündigung vom 25.4.2012) aus den zu 1. dargelegten Gründen nicht auf einen Zahlungsrückstand im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gestützt werden. Auch hat der Kl. eine unerlaubte Untervermietung der Gewerbeeinheit an Herrn Y., wie sie in der Kündigung vom 25.4.2012 angesprochen worden ist, im Rechtsstreit nicht geltend gemacht.

Der Kl. war aber gemäß § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB zur Kündigung wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage berechtigt (s. a. Beuermann GE 2011, 927, 928 zu Folgen des Spielhallengesetzes vom 20.5.2011):

aa. Die Parteien haben bei Abschluss des Mietvertrages am 20.4.2010 für möglich gehalten, dass das Objekt als Spielhalle genutzt werden kann. Tatsächlich hatte das Bezirksamt bereits am 13.10.2009 beschlossen, weitere Spielhallen in dieser Straße nicht mehr zuzulassen, und ist die Nutzungsänderung nachfolgend untersagt worden. Hiernach kann der Kl. Rechte aus einer Störung der Geschäftsgrundlage herleiten, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 31.5.2006 - VIII ZR 159/05 -, NJW 2006, 2771, Tz. 11).

bb. Zwar ist für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage grundsätzlich kein Raum, wenn nach der vertraglichen Regelung derjenige das Risiko zu tragen hat, der sich auf die Störung beruft (BGH, Urteil vom 16.1.2004 - V ZR 166/03 -, BGH-Report 2004, 776, zitiert nach juris Tz. 20 m. w. N.). Zu beachten ist allerdings, dass die Parteien hier fälschlich angenommen haben, das Konzessionsrisiko liege gemäß § 2 Abs. 3 des Mietvertrages beim Bekl. In einer vergleichbaren Konstellation hat der BGH (Urteil vom 1.6.1979 - V ZR 80/77 -, BGHZ 74, 370, zitiert nach juris Tz. 13; NJW 1979, 1818) entschieden, dass eine ergänzende Vertragsauslegung zu Lasten der Partei geboten sein kann, welcher das Risiko vermeintlich vertraglich auferlegt worden war. Auch sollte einer Partei, die gesetzlich oder vertraglich ein Risiko zu tragen hat, in Fällen krasser Unbilligkeit gleichwohl ein Anspruch auf Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage zustehen können (s. a. BGH, Urteil vom 31.5.2006 - VIII ZR 159/05 -, NJW 2006, 2771, Tz. 15). Vorliegend wäre es krass unbillig gewesen, wenn der Kl. die Räume für die vereinbarte Grundmietzeit bis zum 30.4.2015 oder im Falle der Optionsausübung gar noch für weitere fünf Jahre dem Bekl. ohne Gegenleistung hätte belassen müssen. Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 17.2.2012 hatte der Kl. seit zehn Monaten keine Mietzahlungen erhalten, und gab es keinerlei Anhalt, dass die vertragsgemäße Nutzung als Spielhalle noch möglich werden könnte, zumal gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 des Spielhallengesetzes Berlin vom 20.5.2011 (GVBl. 2011, Seite 223 ff.) der Abstand zwischen Spielhallen 500 m nicht unterschreiten soll und sich nach Vortrag des Bekl. eine Vielzahl von Spielhallen in der Gegend befindet.

cc. Der Bekl. weist zwar zu Recht darauf hin, dass ein Fehlen oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in der Regel nur einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages begründet und nicht ein Recht, sich vom Vertrag zu lösen (BGH, Urteil vom 21.11.1968 - VII ZR 89/66 -, NJW 1969, 233). Vorliegend kam eine Anpassung des Vertrages aber nicht in Betracht, denn der Bekl. war ersichtlich nicht daran interessiert, eine Untervermietung oder anderweitige (eigene) Nutzung des Objektes zu vereinbaren. Auf die Behauptung des Kl. im Schriftsatz, seine Hausverwaltung habe den Bekl. mehrfach darauf hingewiesen, dass er die Räume zu einem genehmigungskonformen Geschäftszweck betreiben, andernfalls aber zurückgeben solle, kommt es nicht entscheidend an. Die Behauptung des Bekl., er habe den Kl. mehrfach aufgefordert, ihm die Stellung eines Nachmieters zu bewilligen, ist unerheblich, denn dies wäre gerade eine Auflösung und keine Anpassung des Vertrages der Parteien gewesen.

dd. Das Interesse des Bekl., die Räume als Druckmittel zur Durchsetzung von Aufwendungs- oder Schadensersatzansprüchen zu behalten, stand nach der Wertung des § 570 BGB der Kündigung nicht entgegen.

ee. Dass die Kündigung vom 17.2.2012 (wie auch die Kündigung vom 25.4.2012) auf Zahlungsverzug und nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gestützt wurde, ist schon deshalb unschädlich, weil eine Begründung fristloser Kündigungen gemäß § 569 Abs. 4 BGB nur für Wohnraummietverhältnisse vorgeschrieben ist.

b. Der Bekl. schuldet Nutzungsentschädigung bis zum 20.3.2014. Dass der Kl. über einen Ersatzschlüssel verfügte, ändert nichts daran, dass ihm die Mietsache bis zum Übergabetermin vorenthalten wurde. Der Bekl. hat seine Behauptung, beim Übergabetermin festgestellt zu haben, dass sein Schlüssel nicht mehr passt, trotz dezidierten Bestreitens des Kl. nicht unter Beweis gestellt. Eine vorangegangene Schlossauswechselung durch den Kl. kann daher nicht festgestellt werden, denn sie wäre - wie eine Erfüllung der Rückgabepflicht (vgl. dazu Streyl in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Auflage, § 546 a BGB Rn. 106 mit weiteren Nachweisen) - vom Bekl. zu beweisen.

c. Der Höhe nach kann der Kl. gemäß § 546 a BGB wahlweise statt der - wie erörtert auf null geminderten - vereinbarten Miete diejenige Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist, d. h. für vergleichbare, nicht als Spielhalle geeignete Gewerberäume. Die Parteien haben insoweit eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 11,75 €/m2 unstreitig gestellt (die dem Mittelwert der Mietpreisspanne gemäß dem „Orientierungsrahmen für Einzelhandelsmieten 2013 inkl. Gastronomieflächen" der IHK Berlin für Nahversorgungszentren wie die dort beispielhaft genannte P. Straße entspricht).

Wenn wegen der verweigerten Spielhallenerlaubnis die Miete des langfristigen Vertrages auf „null" reduziert ist, wird der Vermieter nach einer Möglichkeit suchen, sich vom Vertrag zu lösen. Das KG hält in einem solchen Fall eine Kündigung wegen Störung der Geschäftsgrundlage für möglich und gewährt dem Vermieter bei nicht rechtzeitiger Rückgabe sogar eine Nutzungsentschädigung in Höhe der ortsüblichen Miete für vergleichbare Geschäftsräume.

Der Kläger vermietete im April 2010 für die Dauer von fünf Jahren Geschäftsräume zum Betrieb einer Spielothek, wobei der beklagte Mieter nach § 2 Nr. 3 des Mietvertrages das Risiko der behördlichen Erlaubnis hinsichtlich der Betriebsart tragen sollte.

Nachdem das zuständige Bezirksamt mit Bescheid vom 4. April 2011 den Antrag auf Erlaubnis endgültig zurückgewiesen hatte, stellte der Beklagte ab Mai 2011 die monatliche Mietzahlung von 1.800 € ein. Der Kläger kündigte das Mietverhältnis im Februar 2012 fristlos; die Rückgabe der Mieträume erfolgte im März 2014. Mit der Klage verlangt der Kläger u. a. rückständige Miete und Nutzungsentschädigung.

Das KG änderte das landgerichtliche Urteil teilweise ab. Wegen der nicht erteilten Spielhallenerlaubnis sei die Miete seit Mai 2011 auf „null" gemindert gewesen, woran auch die mietvertragliche Regelung in § 2 Nr. 3 nichts ändere, weil diese wegen unangemessener Benachteiligung des Beklagten unwirksam sei. Gleichwohl sei der Kläger zur Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen, da die Geschäftsgrundlage weggefallen und ihm deshalb ein Festhalten am Vertrag auf die vereinbarte lange Dauer ohne Mietzahlung nicht zumutbar gewesen sei. Wegen der nicht erfolgten Rückgabe sei der Beklagte allerdings zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung verpflichtet, wobei der Kläger die für vergleichbare Räume ortsübliche Miete verlangen könne.

In der vom KG zitierten Entscheidung des BGH vom 1. Juni 1979 - V ZR 80/77, NJW 1979, 1818, wird ausgeführt, dass als Geschäftsgrundlage anzusehen sind die „nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss zutage getretenen gemeinschaftlichen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, auf denen sich der Geschäftswille der Parteien aufbaut". Hier war doch aber nach dem wiedergegebenen Sachverhalt eine Vermietung zum Betrieb einer Spielothek erfolgt, so dass gerade dieser Betriebszweck Vertragsinhalt geworden war und nicht nur – wie etwa bei Gewinnerwartungen – gemeinsame Geschäftsgrundlage. Weil der Kläger wegen der Unwirksamkeit der Risikoüberbürdung von vornherein gemäß der Regelung in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zur vertragsgemäßen Überlassung der Mieträume verpflichtet war, traf ihn das Risiko der Versagung einer Konzession, und zwar mit allen Folgen, auch der einer jahrelangen Mieteinbuße.

Im Bericht des Rechtsausschusses vom 4. Dezember 1967 zum Dritten Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften (BT-Drs. V/2317) heißt es zum Vorgänger des § 546 a BGB u. a. auf Seite 4 wie folgt:

„Nach § 557 Abs. 3 in der geltenden Fassung kann der Vermieter von Wohnraum, wenn das Mietverhältnis beendet, dem Mieter aber vom Gericht nach § 721 oder § 794 a ZPO eine Räumungsfrist gewährt ist, vom Mieter als Nutzungsentschädigung lediglich den vereinbarten Mietzins verlangen; bis zum Ablauf der Räumungsfrist ist der Mieter zum Ersatz eines weiteren Schadens und damit auch zur Zahlung einer angemessen erhöhten Nutzungsentschädigung nicht verpflichtet. Da die Räumungsfrist aufgrund der Verordnung über Räumungsfristen vom 2. Juni 1966 (BGBl. I S. 338) auf insgesamt zwei Jahre festgesetzt werden kann, und da sie erst von der Rechtskraft des Urteils – im Falle eines Räumungsvergleichs von dem Tage an, an dem nach dem Vergleich zu räumen ist – zu laufen beginnt, bewirkt dies, dass die Vermieter sich nicht selten für einen langen Zeitraum mit einer nicht mehr angemessenen, niedrigen Nutzungsentschädigung begnügen müssen. Das gilt namentlich in Fällen, in denen der vereinbarte Mietzins als Folge der früheren Preisbindung erheblich niedriger als die ortsübliche Miete ist. Beide Ausschüsse halten diese Belastungen der Vermieter für nicht gerechtfertigt. Der Vermieter soll deshalb künftig in solchen Fällen statt des vereinbarten Mietzinses als Nutzungsentschädigung wahlweise den Mietzins verlangen können, der für vergleichbare Räume ortsüblich ist ... Der Vermieter kann nach Beendigung eines Mietverhältnisses über Räume als Nutzungsentschädigung wahlweise entweder den vereinbarten oder den ortsüblichen Mietzins verlangen. Er wird den ortsüblichen Mietzins verlangen, wenn dieser höher ist als der vereinbarte, was namentlich bei Geschäftsräumen, aber auch bei frei finanzierten Wohnräumen nicht immer der Fall sein wird ..."

Die Entstehungsgeschichte der Norm enthält keinen Hinweis darauf, wie zu verfahren ist, wenn die Miete bei Beendigung des Vertrages wegen eines Mangels gemindert war:

Ist die ursprüngliche Miete stets, also auch trotz des Mangels, die „vereinbarte Miete" (so Lehmann-Richter, PiG 90, 204), oder ist es die geminderte Miete (so z. B. Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 11. Aufl., § 546 a Rn. 68)?

Erst recht lässt sich nicht erklären, weshalb anstelle einer auf „null" geminderten vertraglichen Miete auf eine – ungeminderte – ortsübliche Vergleichsmiete zurückgegriffen werden kann: Hierfür gibt die Gesetzesbegründung absolut nichts her. Das KG hätte jedenfalls deshalb die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zulassen müssen.