Kündigung, Recht auf - bei Werkvertrag nicht abdingbar

Kündigung, Recht auf - bei Werkvertrag nicht abdingbar; Umsatzsteuer, - für nicht erbrachte Leistungen des Werkunternehmers; Bauvertrag, Einbeziehung der VOB in -

Eine nachträgliche rechtsgeschäftliche Einbeziehung der VOB/B in einen Bauvertrag folgt nicht schon daraus, daß die Prozeßbevollmächtigten der Par teien die VOB/B für anwendbar halten.

AGBG § 9 (f) Abs. 2 Nr. 1

Eine Allgemeine Geschäftsbedingung eines Bauvertrages, die das in § 649 Satz 1 BGB geregelte freie Kündigungsrecht des Auftraggebers ausschließt, ist unwirksam.

BGB § 649 Satz 2

a) Die Darlegung des Auftragnehmers zur Kalkulation seines Vertrages hat die tatsächliche Kostenentwicklung zu berücksichtigen.

b) Ob die infolge einer Kündigung nicht erbrachten Leistungen der Umsatz steuer unterliegen und dementsprechend der Auftragnehmer vom Auftragge ber Mehrwertsteuer auch für den Vergütungsteil verlangen kann, dem keine Lei stungen zugrunde liegen, ist eine Frage der gemeinschaftsrechtlichen Ausle gung der 6. Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG. Damit ist gegebenenfalls der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu befassen, Art. 234 EGV (früher Art. 177).

Die Kl. errichtete für die Bekl. ein Einfamilienhaus. Der zugrunde liegende Pauschal vertrag wurde von den Bekl. kurz vor Fertigstellung des Gebäudes mit der Begründung gekündigt, die Kl. habe zögerlich und mangelhaft gearbeitet. Die Kl. hatte zuvor die 6. und 7. Rate in Höhe von insgesamt 105.000 DM eingeklagt. Hilfsweise hat sie die Klage nach der Kündigung auf die im Prozeß vorgelegte Schlußrechnung vom 7. Dezember 1995 gestützt, mit der sie abzüglich der von den Bekl. gezahlten 210.000 DM eine Restforderung von 119.763,71 DM errechnete. Das Landgericht hat der Klage stattgege ben. Die Kündigung sei ohne wichtigen Grund erfolgt. Abschlagszahlungen könne die Kl. nicht verlangen. Der Anspruch ergebe sich jedoch aus der Schlußrechnung vom 7. Dezember 1995 in Höhe von 114.943,71 DM, von dem die Kl. den Teilbetrag von 105.000 DM geltend gemacht habe.

Die Bekl. haben Berufung, die Kl. hat Anschlußberufung wegen der Zinsen eingelegt. Die Kl. hat mit Schriftsatz vom 3. September 1997 eine neue Abrechnung vorgelegt, die mit einer Restforderung von 121.426,83 DM endete. Sie hat darin auch eine Entschädi gung von 10 % der Vertragssumme gemäß Ziff. 11.2 ihrer Vertragsbedingungen einge stellt. Danach hat die Kl. mit Schriftsatz vom 19. Februar 1998 eine weitere Abrechnung vorgelegt, aus der sich eine Restforderung von 106.310,71 DM ergibt. Das Berufungs gericht hat die Klage abgewiesen, weil die Abrechnungen nicht prüffähig seien.

Dagegen richtet sich die Revision der Kl., mit der die Wiederherstellung des landgerichtli chen Urteils mit Zinsen nach Maßgabe der Anschlußberufung erstrebt wird.

Die Revision der Kl. hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Kl. habe ihre Forderung nicht schlüssig dar gelegt. Dem Vertrag liege die VOB/B zugrunde. Diese sei von der Kl. gegenüber den nicht im Baugewerbe erfahrenen Bekl. zunächst nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Jedoch sei es der Kl. als Verwenderin verwehrt, sich darauf zu berufen, weil die Parteien im Prozeß übereinstimmend von der wirksamen Einbeziehung der VOB/B aus gegangen seien und sich die anwaltlich vertretenen Bekl. vorprozessual auf die VOB/B berufen hätten. Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung habe den Bekl. nicht zuge standen. Die Kündigung sei aber gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B wirksam. Zwar habe der Vertrag nach den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Kl. nur aus wichtigem Grund kündbar sein sollen, jedoch benachteilige diese Regelung den Auftraggeber unangemes sen, so daß sie unwirksam sei. Der Vergütungsanspruch der Kl. richte sich somit nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Der Klagevortrag entspreche nicht den vom Bundesgerichtshof gestellten Anforderungen an die Prüffähigkeit der Abrechnung eines gekündigten Pau schalvertrages.

Auf die in den Vertragsbedingungen vereinbarte Pauschale von 10 % Entschädigung nach einer Kündigung, deren Gründe der Auftraggeber zu vertreten habe, könne der An spruch nicht gestützt werden. Die Klausel sei nicht anwendbar, weil die Kl. den Vertrag nicht wegen eines von den Bekl. zu vertretenden Grundes außerordentlich gekündigt habe.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsge richt geht zu Unrecht von der Anwendung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B aus. Der An spruch der Kl. ergibt sich vielmehr aus § 649 Satz 2 BGB. Dieser Anspruch ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schlüssig dargelegt. Zweifelhaft ist lediglich der Anspruch auf Zahlung der in einem Betrag von 36.352,65 DM enthaltenen Mehrwert steuer in Höhe von 4.741,64 DM. Insoweit ist der Kl. Gelegenheit zu ergänzendem Vor trag zu geben.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Kl. ihren Werklohn nicht nach Ziff. 11 Nr. 2 des Vertrages berechnen kann. Die von der Kl. vielfach verwendete Regelung lautet:

"Erfolgt die Kündigung aus Gründen, die der Auftraggeber zu vertreten hat, so sind die erbrachten Aufwendungen des Auftragnehmers abzurechnen; diese beinhalten auch die bis zur Kündigung erbrachten Architektenleistungen nach HOAI (Zone III oder IV, Ho norarhöchstgrenze). Der AG zahlt ferner an den AN eine angemessene Entschädigung, die mit 10 % der Vertragssumme angesetzt wird."

Es kann dahinstehen, ob diese Regelung auch den Fall erfaßt, daß der Auftraggeber ohne wichtigen Grund kündigt, wie die Revision geltend macht. Die Klausel ist unwirk sam. Sie hält einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG nicht stand, weil sie den Auf traggeber unangemessen benachteiligt. Die Klausel setzt für die nicht erbrachten Lei stungen eine Pauschale von 10 % der Vertragssumme fest, ohne daß anderweitiger Erwerb angerechnet werden soll. Das benachteiligt den Auftraggeber unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle anderweitigen Erwerbs einen ungerechtfertigten Vorteil durch die Kündigung erlangen kann (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94 = BauR 1997, 156 = ZfBR 1997, 36; Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 207/96 = BauR 1998, 866 = ZfBR 1998, 236). Darüber hinaus enthält die Klausel eine weitere unangemessene Regelung, weil sie das Architektenhonorar für erbrachte Leistungen unabhängig davon pauschaliert, wie es konkret in die Vertragspreise einkalkuliert wurde.

2. Die Vertragsbedingungen enthalten demnach keine wirksame Vergütungsregelung für den Fall, daß der Auftraggeber aus wichtigem Grund kündigt, ohne daß ein solcher Grund vorlag. Zu Unrecht wendet das Berufungsgericht für diesen Fall § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B als Anspruchsgrundlage an. Die VOB/B ist nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil den mit der VOB/B nicht vertrauten Bekl. bei Vertragsschluß keine Gele genheit gegeben worden war, in zumutbarer Weise von deren Inhalt Kenntnis zu neh men, § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG (BGH, Urteil vom 9. November 1989 - VII ZR 16/89 = BGHZ 109, 192, 196; Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98). Die VOB/B ist demnach nicht anwendbar. Es verstößt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich die Kl. darauf beruft. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben käme allenfalls dann in Betracht, wenn die konkret anwendbaren Regelungen der VOB/B für die Bekl. günstiger wären als die gesetzlichen Regelungen, den Bekl. also durch die Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuches Rechte entzogen würden. Das hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt und ist auch nicht erkennbar. Allein der Umstand, daß die Prozeßbevollmächtigten der Bekl. meinten, die VOB/B sei anwend bar, führt entgegen der vom Berufungsgericht unter Berufung auf OLG Düsseldorf NJW RR 1996, 1422 vertretenen Auffassung nicht zu deren Einbeziehung in den Vertrag. Die nachträgliche Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag ist zwar möglich. Jedoch muß ein entsprechendes Erklärungsbewußtsein der Vertragsparteien bzw. ihrer Bevollmächtigten vorhanden sein. Das setzt die Erkenntnis voraus, daß die VOB/B bisher nicht Vertrags bestandteil war. Das ist hier nicht festgestellt.

3. Der Anspruch der Kl. ergibt sich aus § 649 Satz 2 BGB. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht zu § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B getroffenen Feststellungen bestehen ge gen dessen Anwendung keine Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412 = ZfBR 1996, 200; Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94 = BauR 1997, 156 = ZfBR 1997, 36; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 196/98). Richtig nimmt das Berufungsgericht an, daß dem nicht Ziff. 10 der Vertragsbedingungen entgegensteht. Diese Klausel lautet:

"Die Kündigung des Vertrages ist nur aus wichtigem Grund möglich. Ein wichtiger Grund liegt u. a. vor, wenn die Parteien ihre Verpflichtungen aus diesem Vertrag trotz Mahnung und Fristsetzung nicht erfüllen. Die Kündigung hat mit eingeschriebenem Brief zu erfol gen."

Das benachteiligt nach der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts den Auftrag geber unangemessen, weil die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzli chen Regelung des § 649 Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren ist, § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 2 Rdn. 627; Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., Rdn. 148; Beck´scher VOB-Komm/Motzke, § 8 Nr. 1 Rdn. 63; Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Aufl., Rdn. 967; a. A. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 8 Rdn. 16). Nach § 649 Satz 1 BGB hat der Auftraggeber jederzeit das Recht, einen Werkvertrag zu kündigen. Dieser hat vorzugsweise Interesse an der Ausführung des Werkes und soll deshalb die Möglichkeit einer Lösung vom Vertrag für den Fall erhalten, daß das Interes se wegfällt. Diese grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers hat vor allem auch bei langfristig angelegten Werkverträgen, wie bei Bau- oder Architektenverträgen, ihre Be rechtigung. Denn es können sich insbesondere bei diesen Vertragstypen nachträglich Umstände ergeben, die die ursprüngliche Entscheidung des Auftraggebers, das Werk in Auftrag zu geben, in Frage stellen. Der Auftragnehmer ist nach der Wertung des Geset zes durch die Regelung des § 649 Satz 2 BGB ausreichend geschützt.

4. Zu Unrecht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, die Kl. habe den Vergü tungsanspruch nicht schlüssig abgerechnet.

a) Die Kl. hat den Pauschalpreis unter Einbeziehung der Mehrwertsteuer zuletzt wie folgt erläutert:

Vertragspreis 351.430,00 DM

davon:

erbrachte Leistungen 262.662,06 DM

(nach auf vorgelegten Rahmenverträgen

basierenden Subunternehmerrechnungen,

die mit Aufmaßen den Bekl. bekannt

gemacht worden sind)

erbrachte Architektenleistungen 17.296,00 DM

(nach dem vorgelegten, zugrundeliegenden

Architektenvertrag)

nicht erbrachte Leistungen 32.130,68 DM

(auf der Grundlage der Rahmenverträge,

teilweise als während der Bauausführung

geänderte oder entfallene Leistungen, teilweise als durch die Kündigung

entfallene Leistungen im einzelnen

aufgeschlüsselt)

nicht erbrachte Architektenleistungen 2.300,00 DM

(nach dem zugrunde liegenden

Architektenvertrag)

ersparte Gemeinkosten 668,61 DM

Rest 36.352,65 DM

Sie läßt sich als Ersparnis die Beträge von 32.130,68 DM, 2.300 DM und 668,61 DM abziehen. Von der sich daraus ergebenden Forderung in Höhe von 316.330,71 DM zieht sie die Abschlagszahlungen von 210.000 DM ab. Aus dem Restbetrag von 106.330,71 DM macht sie einen Teilbetrag von 105.000 DM geltend.

b) Die vom Berufungsgericht gegen die Schlüssigkeit dieser Abrechnung erhobenen Bedenken greifen nicht durch.

aa) Das Berufungsgericht nimmt Anstoß daran, daß die erbrachten Leistungen gemäß den zuletzt mitgeteilten Subunternehmerrechnungen höher sind als in der vorherigen Abrechnung vom 3. September 1997. Ihnen liegen die den Bekl. vorgelegten Subunter nehmerrechnungen mit Aufmaßen zugrunde. Daß die Kl. zuvor anders abgerechnet hat, stellt die Schlüssigkeit der nunmehr vorgelegten Abrechnung nicht in Frage.

bb) Das Berufungsgericht bemängelt auch, daß nunmehr weniger Architektenkosten abgerechnet werden als vorher. Das ist ebenfalls nicht entscheidend. Im übrigen rechnet die Kl. jetzt richtig auf der Grundlage der Pauschalvereinbarung mit der Architektin ab, während sie vorher fehlerhaft, auf der Grundlage der nichtigen Klausel, mit Höchstsätzen und anrechenbaren Kosten abgerechnet hat.

cc) Unschädlich ist auch, daß in der letzten Abrechnung der entstandenen Aufwendun gen keine Handelsvertreterprovision auftaucht. Die Handelsvertreterprovision ist nach der Darstellung der Kl. nicht erspart. Es liegt deshalb nahe, daß sie in dem nach Abzug der Ersparnis und nach Berechnung der erbrachten Leistungen enthaltenen Teil von 36.352,65 DM enthalten ist. Das hätte das Berufungsgericht aufklären können.

dd) Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Vortrag der Kl. lasse nicht erkennen, wel chen Wert das erstellte Teilwerk unter Beibehaltung des Preisniveaus des vereinbarten Pauschalpreises gehabt habe. Die schlichte Erklärung, daß die tatsächlichen Kosten der Kalkulation der Pauschale entsprächen, reiche nicht aus. Diese ergebe sich nicht aus dem Kalkulationsblatt. Die Kl. habe zudem bei den ersparten Aufwendungen nicht zwi schen solchen getrennt, die durch Minderleistungen entstanden seien, und solchen, die durch die Kündigung entstanden seien.

Auch diese Bedenken greifen nicht durch.

(1) Die Kl. hat ihre Kalkulation ausreichend offen gelegt, um die Ersparnis in Höhe der Handwerkerkosten von 32.130,68 DM, der Architektenkosten von 2.300 DM und der Gemeinkosten von 668,61 DM nachzuweisen. Sie hat die einzelnen Leistungen auf der Grundlage des Vertrages bewertet und unter Beibehaltung des Preisniveaus einzeln aufgeschlüsselt. Dem Berufungsgericht kann nicht gefolgt werden, wenn es den Vortrag der Kl. nicht ausreichen läßt, die tatsächliche Abrechnung der Subunternehmer entspre che der Kalkulation. Die Kl. war mangels ausreichender Kalkulationsunterlagen gehalten, die Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen. Das hat sie getan. Die abgerechneten Leistungen und die nicht erbrachten Leistungen sind genau benannt und die Preisermittlungsgrundlagen (Rahmenverträge mit Kosten und Massen) mitgeteilt. In soweit unterscheidet sich der Vortrag der Kl. von dem Vortrag, der dem Urteil des Senats vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95 (BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78) zugrunde lag. In jenem Fall scheiterte die Klage daran, daß nicht nachvollziehbare Prozentsätze vorgetragen worden waren. Hier liegt der Fall anders. Die Kl. hat konkret abgerechnet. Das Berufungsgericht unterliegt möglicherweise dem Irrtum, daß es für die Darlegung ausschließlich auf die Kalkulation der Kl. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt. Das ist nicht richtig. Soweit Subunternehmerleistungen bereits erbracht sind, sind deren Preise vorzutragen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, daß der Auftragnehmer durch die Kündigung keinen Vor- oder Nachteil erlangen kann. Offen bleiben kann, ob die Kl. die ersparten Gemeinkosten und den nicht ersparten Gewinn- und Kostenanteil aus reichend aufgegliedert hat. Die Bekl. haben diesbezüglich keine konkreten Einwände erhoben, so daß die Klage nicht wegen der fehlenden Aufgliederung als unschlüssig abgewiesen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BauR 1999, 635).

(2) Soweit die Abrechnung der Kl. bei den nicht erbrachten Leistungen nicht differenziert zwischen solchen Leistungen, die durch Minderleistungen bei der Erstellung des Teilwer kes entstanden sind, und solchen, die infolge der Kündigung nicht mehr erbracht wurden, fehlt den Bedenken des Berufungsgerichts schon eine tragfähige rechtliche Grundlage. Denn auf eine Differenzierung könnte es nur dann ankommen, wenn die geänderten Lei stungen und Minderleistungen anders abzurechnen wären als die gekündigten Leistun gen. Das ist nicht selbstverständlich (vgl. z. B. § 2 Nr. 4 VOB/B). Feststellungen des Berufungsgerichts dazu fehlen. Im übrigen hätte das Berufungsgericht diese Frage durch präzise richterliche Hinweise aufklären müssen.

5. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zumindest teil weise richtig.

Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage könnten allerdings bestehen, soweit unklar ist, ob die Kl. Mehrwertsteuer auch für den Vergütungsteil verlangt, dem keine Leistungen zugrunde liegen. Denn nach der Rechtsprechung des Senats kann der Auftragnehmer Mehrwertsteuer nicht verlangen, soweit er Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gel tend macht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - VII ZR 324/79 = BauR 1981, 198, 199 = ZfBR 1981, 80; Urteil vom 24. April 1986 - VII ZR 139/84 = BauR 1986, 577 = ZfBR 1986, 220; Versäumnisurteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93 = BauR 1996, 846, 848 = ZfBR 1996, 310). Die Kl. hat die Abrechnung mit Preisen inklusive Mehrwertsteuer vorgenommen. Sie hat keine Mehrwertsteuer auf die nicht erbrachten Handwerker- und Architektenleistungen sowie auf die ersparten Gemeinkosten berechnet. Demgegenüber ist in dem nicht weiter aufgeschlüsselten Rest von 36.352,65 DM die Mehrwertsteuer von 15 % (= 4.741,64 DM) enthalten. Dieser Rest enthält den Gewinnanteil und sonstige Kostenfak toren, wie z. B. allgemeine Geschäftskosten. Es ist unklar, wie die Kl. diese Kostenfak toren auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen umgelegt hat.

Die Sache ist jedoch insoweit nicht entscheidungsreif. Die Kl. ist auf diesen Gesichts punkt bisher nicht hingewiesen worden. Ihr ist Gelegenheit zu geben, ergänzend vorzu tragen. Erst dann kann beurteilt werden, in welcher Höhe sie überhaupt Mehrwertsteuer auf die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen verlangt und eine Abweisung der Klage in Betracht zu ziehen ist.

III. Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben und die Sache an das Beru fungsgericht zurückzuverweisen. Die Kl. erhält Gelegenheit, ergänzend vorzutragen und zu prüfen, ob sie weiterhin Mehrwertsteuer auf den Vergütungsteil verlangen will, der den nicht erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Für diesen Fall wird das Berufungsge richt eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EGV (früher Art. 177) zu erwägen haben. Das gilt auch dann, wenn das Berufungsge richt sich der Auffassung des Senats anschließt, nach der auf die nicht erbrachten Lei stungen keine Umsatzsteuer erhoben werden darf. Den anwendbaren Vorschriften des Umsatzsteuergesetzes (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. Juni 1987 - X ZR 39/86 = BGHZ 101, 130, 132) liegen die entsprechenden Regelungen der 6. Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (ABl. Nr. L 145 S. 1) zugrunde. Deren gemeinschaftsrechtliche Auslegung ist nicht eindeutig. Die Rechtsprechung des Senats ist umstritten (vgl. Weiß, ZIP 1987, 1193; Kapellmann, Jahrbuch Baurecht 1998, 35, 55). Mit der Auslegung der maßgebli chen Regelungen der 6. Umsatzsteuer-Richtlinie ist deshalb zur Wahrung der Recht seinheit in der Europäischen Union der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu befassen.

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