Kündigung

Kündigung; Zahlungsverzug; Anrechnung der Mietzahlung; Verrechnungsbestimmung; Heilungswirkung; Anerkenntnis

1. Trifft der Mieter bei einer Mietzahlung keine Bestimmung, worauf diese verrechnet werden soll, so ist die Zahlung auf die älteste Mietschuld zu verrechnen (§ 366 Abs. 2 BGB).

2. Der Verlust der Heilungswirkung der nachträglichen Mietzahlung bis zum Ablauf eines Monats nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs gem. § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 BGB setzt eine wirksame Kündigung in dem Zeitraum von zwei Jahren vor der neuerlichen Kündigung voraus.

3. Der Vermieter kann das Mietverhältnis wegen ständiger verspäteter Mietzahlungen des Mieters nur dann kündigen, wenn er den Mieter abgemahnt und darauf hingewiesen hat.

4. Der Mieter erkennt den Räumungsanspruch "sofort" i.S.d. § 93 ZPO an, wenn er dies in dem ersten Termin zur mündlichen Ver handlung erklärt. Eine nachträglich Klageveranlassung kann nicht durch Tatsachen entstehen, die erst im Verlaufe des Räumungsprozesses eintreten und das klägerische Räumungsbegehren erst nach Klageerhebung begründet erscheinen lassen.

Das Rechtsmittel war auch in der Hauptsache erfolgreich, da die Bekl. entsprechend ihrem Anerkenntnis gemäß § 307 ZPO zur Räumung und Her ausgabe der streitbefangenen und aus dem Urteilstenor ersichtlichen Woh nung zu verurteilen war.

Da die Bekl. den Räumungsanspruch jedoch unter Protest gegen die Ko stenlast anerkannt hat, war insoweit streitig über die Kostentragungspflicht zu entscheiden. Diese waren der Kl. gemäß § 93 ZPO aufzuerlegen, da es sich um ein sofortiges Anerkenntnis der Bekl. handelte, ohne daß sie zur Klageerhebung Anlaß gegeben hat.

Die auf Zahlungsverzug gemäß § 554 gestütze Kündigung der Kl. vom 21. August 1986 hat das Mietverhältnis der Parteien, das durch den schriftlichen Vertrag vom 9. August 1977 begründet worden ist, nicht beendet. Unstreitig ist die Bekl. zwar mit den Mieten für die Monate Juli und August 1986 in Hö he von jeweils 144,04 DM in Verzug geraten, so daß die fristlose Kündigung der Kl. mit Schreiben vom 21. August 1986 zunächst berechtigt war. Auf grund des unstreitig am 1. September 1986 durch die Bekl. erfolgten Ausgleichs aller Mietrückstände ist diese Kündigung jedoch gemäß § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB nachträglich unwirksam geworden.

Die mit Schreiben vom 25. November 1985 durch die Kl. ausgesprochene fristlose Kündigung hat ebenfalls nicht zur Beendigung des Mietverhältnis ses geführt, da diese Kündigung wegen Fehlens eines kündigungsbe gründenden Rückstandes nach § 554 BGB von Anfang an wirksam war. Nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien hat die Bekl. am 10. Oktober und 21. November 1985 jeweils eine Miete in der damals geforder ten Höhe von 141,17 DM monatlich gezahlt. Hinsichtlich der Zahlung vom 21. November 1985 hat sie eine Verrechnungsbestimmung dergestalt ge troffen, daß hiermit der Mietzins für November 1985 beglichen werden sollte. Die Zahlung vom 10. Oktober 1985 enthielt keine Verrechnungsbestim mung, so daß durch diese Zahlung die zum damaligen Zeitpunkt noch offe ne Aprilmiete 1985 getilgt worden ist ( § 366 Abs. 2 BGB). Folglich ist davon auszugehen, daß am 25. November 1985, dem Zeitpunkt der Abfassung des Kündigungsschreibens, die Oktobermiete noch offen war, wohingegen die Miete für den Monat November 1985 bereits bezahlt war. Hieraus ergibt sich, daß zum Zeitpunkt der Abfassung des Kündigungsschreibens die Bekl. nur mit einem Rückstand in Verzug war, der eine Monatsmiete ausmachte. Gemäß § 554 Abs. 1 BGB kann der Vermieter das Mietverhältnis nur dann fristlos kündigen, wenn ein Mieter mit zwei aufeinander folgenden Terminen mit der Entrichtung des Mietzinses oder eines nicht unerheblichen Teils des Mietzinses in Verzug ist oder in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung des Mietzinses in Höhe eines Betra ges in Verzug gekommen ist, der den Mietzins für zwei Monate erreicht. Bei de Voraussetzungen sind nicht gegeben, weil schon bei Abfassung des Kündigungsschreibens vom 25. November 1985 die Bekl. nur mit einer Mo natsmiete, nämlich für Oktober 1985, in Verzug war.

Aufgrund dieser Sachlage kommt es auch nicht auf die Grundsätze des von der Kl. herangezogenen Rechtsentscheides des Kammergerichts vom 5. März 1984 - RiM S. 1314 ff - an, weil diesem Rechtsentscheid eine zunächst wirksame Kündigung nach § 554 Abs. 1 BGB zugrundelag, während die hier erfolgte Kündigung unwirksam war. Nach alledem konnte die Kündigung vom 21. August 1986 gemäß § 554 Abs. 2 Ziff. 2 Satz 1 BGB keine Wirk samkeit entfalten.

Soweit die Kl. in der Berufungsbegründung den Räumungs- und Herausga beanspruch darauf stützt, daß sie berechtigt gewesen wäre, wegen der häu figen verspäteten Mietzahlungen der Bekl. das Mietverhältnis gem. § 554 a BGB zu kündigen, führt dieser Vortrag auch zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Sämtliche ausgesprochenen Kündigungen sind hierauf nicht gestützt worden und überdies fehlt es auch an einer hierfür spezifischen Abmahnung. Es wäre in diesem Zusammenhang erforderlich gewesen, daß die Kl. der Bekl. gegenüber unmißverständlich erklärt hätte, daß sie nicht gewillt ist, verspätete Mietzinszahlungen hinzunehmen, und sie weitere Verspätungen zum Anlaß für eine fristlose Kündigung nehmen werde (LG Berlin, GE 1983, 717, MM 1984 Heft 11 Seite 15, MDR 1985, 586; LG Hamburg, ZMR 1983, 200 = MDR 1983, 319; ZMR 1985 = NJW - RR 1986, 11).

Bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlungen in I. Instanz war der Räumungs- und Herausgabeanspruch nach § 556 Abs. 1 BGB unbe gründet. Die Bekl. hat folglich keine Veranlassung zur Erhebung der Räu mungs- und Herausgabeklage gegeben.

Allein der Umstand, daß die Kl. mit Schreiben vom 19. März 1987, der Bekl. am 21. März 1987 zugegangen, nunmehr eine wegen Zahlungsverzuges gemäß § 554 Abs. 1 BGB begründete Kündigung ausgesprochen hat, führt das ebenfalls nicht zur Kostentragungspflicht der Bekl., denn sie hat in der ersten mündlichen Verhandlung am 1. September 1987 den Räumungs- und Herausgabeanspruch sofort anerkannt. Die Kündigung vom 19. März 1987 war im Hinblick auf die Kostenregelung von § 93 ZPO auch nicht geeignet, den ursprüglich nicht begründeten Räumungs- und Herausgabe anspruch nunmehr zu begründen; denn eine nachträgliche Klageveranlas sung kann nicht durch Tatsachen entstehen, die im Verlaufe des Prozesses eintreten und erst nach der Klageerhebung das klägerische Begehren als begründet erscheinen lassen (BGH NJW 1979, 2040; Beschluß der Kammer vom 18.6.1984 - 64 T 64/84-, ZMR 1985, 304 f). Eine Anwendung von § 93 ZPO kommt nur nicht in Betracht, wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung ein in allen Punkten schlüssiges Klagebegehren vorliegt, was jedoch nicht der Fall gewesen ist.