Kündigung

Kündigung; Gartenpflege; Hundehaltung; Vertragspflichtverletzung; Vorauszahlungsklausel; Aufrechnungsklausel

1. Die in einem Formularmietvertrag über Wohnraum enthaltene Klausel "Die Miete einschließlich der Nebenkosten ist spätestens am dritten Werktag des Monats zu zahlen, wobei es für die Rechtzeitigkeit des Geldes auf die Ankunft auf dem Empfängerkonto ankommt", ist unwirksam, wenn der Vertrag zugleich die Klausel enthält: "Der Mieter kann gegenüber Mietforderungen mit Gegenforderungen nur aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich anzeigt (im Anschluß an BGH, NJW 1995, 254).

2. Zur Wirksamkeit einer Kündigung wegen Vertragspflichtverletzung durch unterlassene Gartenpflege und Hundehaltung.

Der Kl. begehrt vom Bekl. die Zahlung einer Restmiete sowie Verzugszinsen wegen verspäteter Mietzinszahlung, nachdem der Kl. dem Bekl. wegen unterlassener Gartenpflege und Schäden infolge von Hundehaltung die Kündigung erklärt hat. Um die Wirksamkeit dieser Kündigung streiten die Parteien.

Das AG hat den Bekl. zur Räumung der Wohnung und zur Zahlung einer Restmiete von 500 DM verurteilt. Die Berufung blieb überwiegend ohne Erfolg.

I. 1. Der Bekl. ist gem. §§ 556, 985 BGB zur Herausgabe der Wohnung in O. an den Kl. verpflichtet, weil das durch Vertrag vom 24.3.1993 zwischen den Parteien begründete Mietverhältnis nicht mehr besteht ... 2. Diese Kündigung ist gem. § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB wirksam, weil der Bekl. durch die unterlassene Gartenpflege und die unpflegliche Behandlung von Garten und Wohnung seine vertraglichen Verpflichtungen schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Im Hinblick auf die Wohnung ist unstreitig, daß durch die vom Bekl. gehaltenen Hunde neben der Terrassentür auch die drei Fenster des Wohnzimmers zerkratzt worden sind. Die weißen Innenwände des Hauses sind verschmutzt bzw. weisen - nach dem Vortrag des Bekl. - durch die Hunde verursachte "Gebrauchsspuren" auf. Auch der Teppichboden weist - unstreitig - durch die Hunde größere als "normale Abnutzungsspuren" auf. Das Verhalten des Bekl. zeigt, daß er ohne Rücksichtnahme auf die Interessen des Kl. als Vermieter erhebliche Schäden am Haus angerichtet hat. Der Umfang der Schäden dürfte bereits jetzt so groß sein, daß die Kaution von 2.000 DM für die Schadensbehebung nicht ausreichen wird. Der Bekl. meint ersichtlich, ein Mieter dürfe die Mietsache auch in einer Weise nutzen, die zu erheblichen Schäden führt. Dies aber ist nicht der Fall: Vielmehr besteht die Pflicht, die Mietsache nur zum vertragsgemäßen Gebrauch und in einem pfleglichen Umfang zu nutzen ...

In bezug auf die Gartenpflege und die Beschädigungen des Gartens trägt der Bekl. unter Beweisantritt vor, der Kl. habe erklärt, es sei ihm egal, wie der Garten aussehe. Dieser Vortrag steht in Widerspruch zu der in § 24 des Mietvertrags getroffenen Vereinbarung, wonach die wöchentliche Gartenpflege dem Bekl. obliegt. Im übrigen würde die behauptete Erklärung des Kl. nicht Beschädigungen des Eigentums in Form der Entfernung einer Zypressenhecke und von Alpenrosen umfassen ... Es kommt hinzu, daß der Bekl. eingeräumt hat, in der Vergangenheit die Gartenpflege für einen Zeitraum von zwölf Wochen wegen eines Nierenleidens unterlassen zu haben. Der Bekl. wäre verpflichtet gewesen, für diesen Zeitraum einen Gärtner oder eine andere Person mit der Gartenpflege zu betrauen. Das Verhalten des Bekl. zeigt insgesamt, daß er keine Rücksicht auf die berechtigten Interessen des Kl. am Erhalt der Mietsache nimmt. In den zahlreichen Verstößen gegen die Pflicht zur schonenden Behandlung der Mietsache und in der unterlassenen Pflege des Gartens liegt eine schuldhafte, nicht unerhebliche Verletzung vertraglicher Pflichten, die ein berechtigtes Interesse an der Kündigung des Mietverhältnisses begründet. Es ist dem Kl. nicht zuzumuten abzuwarten, welche weiteren Verstöße der Bekl. in Zukunft begehen wird ...

II. Dem Kl. steht kein Anspruch auf die Zahlung von Zinsen wegen verspäteter Mietzahlung für die Monate Mai, Juni, Juli, August und September 1994 in Höhe von 16,25 DM zu, weil der Bekl. sich mit der Zahlung dieser Mieten nicht in Verzug befunden hat. Er ist nämlich der ihm gem. § 551 Abs. 1 Satz 1 BGB obliegenden Verpflichtung, die Mieten am Ende des jeweiligen Monats zu zahlen, nachgekommen. Die dieser gesetzlichen Fälligkeitsregelung entgegenstehende Vorauszahlungsklausel in § 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist wegen ihrer Kombination mit der in § 5 des Mietvertrags enthaltenen Regelung zur Aufrechnung mit Gegenforderungen gegen Mietforderungen unwirksam.

1. Nach § 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist die Miete einschließlich der Nebenkosten spätestens am dritten Werktag des Monats zu zahlen, wobei es für die Rechtzeitigkeit auf die Ankunft des Geldes auf dem Empfängerkonto ankommt. Gegen die grundsätzliche Wirksamkeit der Klausel, durch die § 551 Abs. 1 BGB geändert wird, werden in Rechtsprechung und Literatur keine Bedenken erhoben (BGHZ 127, 245 [249] = NJW 1995, 254 [255] = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50 m. umfassenden Nachw.). Die Klausel stellt weder einen Verstoß gegen die bei Wohnungsmietverträgen zwingende Vorschrift des § 537 Abs. 3 BGB dar, noch führt sie zu einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters nach § 9 Abs. 2 AGBG.

a) Die Klausel verstößt nicht gegen § 537 Abs. 3 BGB, da sie den Mieter nicht hindert, seinen Erfüllungsanspruch im Wege des § 320 BGB geltend zu machen (BGHZ 84, 42 [46] = NJW 1982, 2242 = LM § 320 BGB Nr. 21) und mit einem Anspruch, der ihm wegen Überzahlung der kraft Gesetzes geminderten Miete (§ 537 BGB) aus zurückliegenden Zahlungsperioden zusteht, gegen Mietforderungen späterer Monate aufzurechnen. Daß sich die Verwirklichung des Minderungsanspruchs infolge der zu leistenden Vorauszahlung um ein oder zwei Monate verschiebt, führt nach der Rechtsprechung des BGH - wenngleich diese Aussage nicht explizit getroffen wird - nicht dazu, daß die Klausel (bereits) wegen eines Verstoßes gegen die zwingende Vorschrift des § 537 Abs. 3 BGB nichtig ist (vgl. BGHZ 127, 245 [250] = NJW 1995, 254 [255] = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50). Dieses Ergebnis ist daraus abzuleiten, daß der BGH keine Veranlassung zur Prüfung der Frage einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters hätte, wenn er die Klausel (bereits) als eine bei Wohnraummietverträgen unwirksame, weil zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung i. S. des § 537 Abs. 3 BGB bewerten würde. Einer Prüfung nach dem AGB-Gesetz bedürfte es nicht, wenn ein Verstoß gegen zwingendes Recht vorläge.

Durch die Vorauszahlungsklausel wird über das Recht des Mieters zur Minderung des Mietzinses keine Vereinbarung zum Nachteil des Mieters getroffen, die sich unmittelbar auf das Recht zur Minderung bezieht. Durch die Klausel kann sich lediglich eine mittelbare, faktische Beeinträchtigung in der Weise ergeben, daß eine bereits gezahlte Miete nicht mehr gemindert werden kann, wenn nach der Zahlung ein Mangel der Mietsache auftritt. Die Klausel berührt damit das Minderungsrecht nur reflexartig.

b) Die Klausel hält auch einer Wirksamkeitskontrolle nach dem AGB-Gesetz stand. Eine solche ist hier deshalb durchzuführen, weil der Kl. dem Bekl. den vorformulierten Mietvertrag zur Unterzeichnung vorgelegt hat und damit "Verwender" der Klausel ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Kl. den Mietvertrag mehrfach verwendet hat oder zu verwenden beabsichtigt. Vielmehr reicht es aus, daß der Vertrag als solcher vorformuliert und dafür bestimmt ist, mehrfach Verwendung zu finden (BGH, NJW 1991, 843 = LM § 1 AGBGB Nr. 13). Die Vorauszahlungsklausel verstößt bei isolierter Betrachtung nicht gegen § 9 Abs. 2 AGBG (zum Prüfungsmaßstab Emmerich, LM H. 3/1995 § 537 Nr. 50, Bl. 4 zu BGHZ 127, 245 = NJW 1995, 254), da der Umstand, daß die Verwirklichung des Minderungsrechtes um ein oder zwei Monate verschoben wird, zu keiner unangemessenen Benachteiligung des Mieters führt (BGHZ 127, 245 [250] = NJW 1995, 254 [255] = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50; Sternel, MietR, 3. Aufl., III Rdnr. 131).

2. Die Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang aber aus der Kombination dieser Klausel mit der Aufrechnungsklausel in § 5 des Mietvertrags. Danach kann der Mieter gegenüber Mietforderungen mit Gegenforderungen nur aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich anzeigt.

a) Es kann dahinstehen, ob die Aufrechnungsklausel des § 5 des Mietvertrags bei isolierter Betrachtung wegen Verstoßes gegen § 537 Abs. 3 BGB unwirksam ist oder einer Wirksamkeitskontrolle nach § 11 Nr. 3 AGBG oder § 9 AGBG nicht standhält, weil sie die Aufrechnung von der vorherigen schriftlichen Anzeige der Aufrechnungsabsicht abhängig macht (vgl. Sternel, III Rdnr. 131; Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 11 AGBG Rdnr. 15). Aus der Kombination der Vorauszahlungsklausel mit der Aufrechnungsklausel ergibt sich nämlich auf jeden Fall die Unwirksamkeit der Aufrechnungsklausel, weil die gleichzeitige Verwendung beider Klauseln wie in dem vom BGH entschiedenen Fall (BGHZ 127, 245 [251] = NJW 1995, 254 [255] = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50) zu einer unzulässigen Einschränkung des Minderungsrechts führt.

b) Insoweit ist davon auszugehen, daß sich die Miete automatisch kraft Gesetzes mindert (§ 537 Abs. 1 BGB), wenn im Laufe eines Monats am Mietgegenstand ein Mangel auftritt. Hat der Mieter den Mietzins im voraus gezahlt, so steht ihm in Höhe der überzahlten Miete ein Bereicherungsanspruch gegen den Vermieter zu, mit dem er in den folgenden Monaten von Gesetzes wegen aufrechnen kann (BGHZ 127, 245 [251] = NJW 1995, 254 [255] = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50 m. w. Nachw.). Diese Möglichkeit wird durch die Aufrechnungsklausel in der Weise eingeschränkt, daß die Aufrechnung nur zulässig ist, wenn die Aufrechnungsabsicht mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich angezeigt wird. Infolge der Kombination von Vorauszahlungs- und Aufrechnungsklausel kann der Mieter die Minderung für den (ersten) Monat, in dem der Mangel auftritt, weder durch Abzug von dem - bereits vollständig gezahlten - Mietzins noch durch Aufrechnung mit einem auf Überzahlung der Miete in diesem Monat beruhenden Bereicherungsanspruch (§§ 537, 812 BGB) gegenüber der Mietzinsforderung für den nächsten Monat durchsetzen, während ihm für den darauf folgenden (zweiten) Monat nach Auftreten des Mangels durch die verwendeten Klauseln die Möglichkeit zur Minderung des Mietzinses nicht genommen wird. Denn im Falle der - berechtigten - Minderung ist der Mieter nach § 537 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes nur zur Entrichtung eines nach den §§ 472, 473 BGB zu bemessenden Teils des Mietzinses verpflichtet; eine Aufrechnung ist also weder erforderlich, noch wäre sie möglich, weil keine wechselseitigen Forderungen bestehen.

c) Aus der Kombination der hier verwendeten Klauseln ergibt sich gegenüber der Vorauszahlungsklausel eine weitere zeitliche Verschlechterung der Realisierung des auf der Minderung beruhenden Bereicherungsanspruchs um einen Monat, wobei es wiederum allein um den anteiligen oder - im Falle der Minderung auf null DM - den vollen Mietzins für den (ersten) Monat geht, in dem der Mangel aufgetreten ist. Ohne die Aufrechnungsklausel hätte der Mieter die Möglichkeit, den Mietzins für den folgenden (zweiten) Monat zu mindern und hinsichtlich des - sich aus der im ersten Monat erfolgten Überzahlung ergebenden - Bereicherungsanspruchs die Aufrechnung zu erklären. Wegen der Aufrechnungsklausel steht ihm diese Möglichkeit erst einen weiteren Monat später (im dritten Monat) zu. Es bedarf keiner Entscheidung, ob aus der Rechtsprechung des BGH entnommen werden kann, daß diese zeitliche Verschiebung als noch nicht unangemessen hinzunehmen ist. Soweit der BGH ausgeführt hat, die Verschiebung der Verwirklichung des Minderungsanspruchs um ein oder zwei Monate führe nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters, steht dieses Passage ausschließlich in Zusammenhang mit der AGB-rechtlichen Prüfung der Vorauszahlungsklausel (BGHZ 127, 245 (250) = NJW 1995, 254 (255) = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50 am Ende von III 1).

d) Die Bedeutung der Aufrechnungsklausel erschöpft sich aber nicht in der zeitlichen Verschiebung, da die Aufrechnung zusätzlich von der Anzeige der Aufrechnungsabsicht einen Monat vor Fälligkeit der Miete abhängig gemacht wird. Damit steht die Aufrechnungsklausel jedenfalls in Kombination mit der Vorauszahlungsklausel in Widerspruch zu § 537 Abs. 3 BGB. Zwar reicht die Klausel nicht soweit, daß der Mieter die Minderung nur im Klagewege durchsetzen kann oder in die aktive Klagerolle gezwungen wird (hierzu BGHZ 127, 245 [253] = NJW 1995, 254 [255] = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50). § 537 Abs. 3 BGB erfaßt bei der Wohnraummiete neben dem völligen Ausschluß der Minderung auch Einschränkungen und Beschränkungen des Minderungsanspruchs (Emmerich/Sonnenschein, Miete, 5. Aufl., § 537 Rdnr. 19; Erman/Jendrek, BGB, 9. Aufl., § 537 Rdnr. 27). Insoweit ist anerkannt, daß Klauseln unzulässig sind, die die Minderung von zusätzlichen Bedingungen wie einer Anzeige oder der Einhaltung von Fristen abhängig machen (AG Aachen, NJW 1970, 1923; Staudinger/Emmerich, BGB, 12. Aufl., § 537 Rdnr. 61; Emmerich/Sonnenschein, § 537 Rdnr. 19; Erman/Jendrek, § 537 Rdnr. 27; Sternel, II Rdnr. 685). Dies gilt nicht nur für den originären Minderungsanspruch, sondern in gleicher Weise für den aus dem Minderungsrecht abgeleiteten und deshalb wesensgleichen Bereicherungsanspruch gem. §§ 537, 812 BGB. Im Gegensatz zur Vorauszahlungsklausel, die nur eine mittelbare, reflexartige Auswirkung auf das Minderungsrecht zeitigt, führt die Aufrechnungsklausel - jedenfalls in Kombination mit der Vorauszahlungsklausel - zu einer unmittelbaren Einschränkung eines bereits begründeten Minderungsrechts. Die Aufrechnungsklausel umfaßt nämlich alle Gegenforderungen des Mieters und schließt damit auch Bereicherungsansprüche ein, die sich infolge einer Überzahlung der Miete ergeben (§§ 537, 812 BGB). Anhaltspunkte dafür, daß nach dem Willen der Partei Bereicherungsansprüche ausgenommen werden sollen, soweit sie sich aus dem Recht zur Minderung ergeben, sind nicht ersichtlich. Um dies zu erreichen, ist es erforderlich, die Bereicherungsansprüche des Mieters aufgrund der §§ 537, 812 BGB ausdrücklich von Aufrechnungsverboten oder -beschränkungen auszunehmen (vgl. Emmerich, LM H. 3/1995 § 537 Nr. 50, Bl. 5).

Die Aufrechnungsklausel betrifft auch keine nach dem Regelungszweck vereinzelte, entfernt liegende Fallgestaltung, weil der Mieter bei einer entsprechenden Klauselkombination die Minderung zumindest für den ersten Monat, in welchem der Mangel aufgetreten ist, stets nachträglich als Bereicherungsanspruch geltend machen muß (BGHZ 127, 245 [252] = NJW 1995, 254 (255) = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50). Daß sich die Vertragsklauseln regelmäßig nur auf die Minderung einer oder weniger Monatsmieten auswirken, vermag daran nichts zu ändern (BGHZ 127, 245 [253] = NJW 1995, 254 [255] = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50).

e) Nach alledem folgt aus der Kombination der Aufrechnungsklausel mit der Vorauszahlungsklausel deren Unwirksamkeit. Auch wenn jede der Klauseln für sich allein betrachtet nicht zu beanstanden ist (wäre), verstoßen sie in ihrem Zusammenwirken gegen § 537 Abs. 3 BGB; darum sind beide Klauseln unwirksam, weil es nicht Sache des Gerichts ist auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (BGHZ 127, 245 = NJW 1995, 254 [255] = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50; Palandt/Heinrichs, § 9 AGBG Rdnr. 9). An der Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel würde sich aber auch dann nichts ändern, wenn die Aufrechnungsklausel für sich allein nach § 537 Abs. 3 BGB oder nach § 9 Abs. 2 AGBG unwirksam wäre. Denn der Verwender einer aus zwei Teilen bestehenden Klausel, deren einer Teil (hier: die Vorauszahlungsklausel) nur Bestand haben kann, wenn der andere Teil (hier: die Aufrechnungsklausel) unwirksam ist, kann sich wegen des Gebots der Transparenz vorformulierter Vertragsbedingungen nicht auf die Unwirksamkeit des anderen Klauselteils berufen (BGHZ 127, 245 [253] = NJW 1995, 254 [256] = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50; BGH, NJW 1991, 2631 = LM H. 5/1992 § 634 BGB Nr. 29). Insoweit kann es keinen Unterschied machen, ob eine Klausel unwirksam ist, weil sie gegen zwingendes Recht verstößt, oder ob die Unwirksamkeit aus dem AGB-Gesetz folgt. Die beschriebene Rechtsfolge, wonach beide Klauseln unwirksam sind, tritt auch bei Verwendung äußerlich getrennter Klauseln ein, die sich zumindest in einem bestimmten Anwendungsbereich wechselseitig ausschließen (BGHZ 127, 245 [254] = NJW 1995, 254 [256] = LM H. 3/1995 § 537 BGB Nr. 50).