Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung

Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung; unangemessene Verzögerung der Mängelbeseitigung durch Auftraggeber; Vorschuss-Rückzahlung; Aufgabe der Mängelbeseitigungsabsicht; Bauvertrag; Werkvertrag; Frist zur Mängelbeseitigung

a) Der Auftragnehmer kann einen an den Auftraggeber gezahlten Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zurückfordern, wenn feststeht, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen.

b) Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat.

c) Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind. Abzustellen ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers und die Schwierigkeiten, die sich für ihn ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt.

d) Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist oder es feststeht, dass er alsbald verbraucht werden wird.

1 Die Kl. verlangt Rückzahlung eines Vorschusses auf Mängelbeseitigungskosten sowie Erstattung eines Minderungsbetrages.

2 Die Kl. errichtete gemäß Bauvertrag vom 3. April 1993 für den Bekl. ein Wohnhaus mit Garage. Wegen zahlreicher Mängel nahm der Bekl. die Kl. erfolgreich auf Zahlung von Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten in Anspruch. Das Gericht ging in jenem Verfahren von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 37.581,18 € brutto aus.

3 Der gerichtliche Sachverständige hatte unter anderem festgestellt, dass das Dachfenster im Bad nicht den feuerpolizeilichen Vorschriften entsprach. Er hielt den Ausbau des Fensters, die Schließung der Dachöffnung und den Einbau einer Lüftung für erforderlich. Die Kosten hierfür bezifferte er auf 2.000 DM (1.022,58 €) netto. Zusätzlich zu diesem Betrag, der bei den Mängelbeseitigungskosten berücksichtigt ist, hielt er wegen des nun fehlenden Fensters eine Wertminderung von 4.740 DM (2.423,52 €) für angemessen. Diesen Betrag sprach das Gericht dem Bekl. zu.

4 Er und ein geringer Teil der Mängelbeseitigungskosten wurden mit einem Einbehalt des Bekl. verrechnet. Den Restbetrag zuzüglich Zinsen, insgesamt 42.712,57 €, zahlte die Kl. am 30. Juli 2004 an den Bekl.

5 Am 5. April 2005 beauftragte der Bekl. einen Architekten mit der Planung und Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Dieser holte Angebote verschiedener Firmen ein und gab Mängelbeseitigungsarbeiten in Auftrag. Sie waren zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 3. April 2008 noch nicht abgeschlossen. Bis dahin hatte der Bekl. an Architektenhonorar 5.160 € gezahlt und ihm sind von beauftragten Handwerkern 25.650,63 € in Rechnung gestellt worden. Nach seiner Behauptung hat er insgesamt Werklohn in Höhe von 30.810,63 € gezahlt. Darin ist ein Betrag von 1.635,60 € für die Mängelbeseitigung im Bad enthalten. Der Bekl. ließ zwar das alte Dachfenster ausbauen, die Dachöffnung aber nicht verschließen, sondern ein anderes, nach seinem Vortrag geeignetes Fenster einbauen.

6 Die Kl. hat insgesamt 48.362,84 € eingeklagt. Das Landgericht hat ihr 45.015,27 € und Zinsen zugesprochen, in Höhe von 742,40 € festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Bekl. hat das Berufungsgericht den Verurteilungsbetrag auf 38.656 € nebst Zinsen ermäßigt. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Bekl., der weiterhin Klageabweisung begehrt.

7 Die Revision des Bekl. hat Erfolg.

8 Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I. 9 Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2008, 1641 veröffentlicht ist, führt aus, der Kl. stehe wegen nicht fristgemäßer Verwendung des zur Mängelbeseitigung gezahlten Vorschusses ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 36.232,48 € zu. Aus dem vertraglichen Charakter des Vorschussanspruchs folge, dass der Auftragnehmer, die Kl., berechtigt sei, den Vorschuss zurückzufordern, wenn der Auftraggeber, der Bekl., die Mängelbeseitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist durchführe oder nicht mehr ernsthaft betreibe. In welcher Zeit der Auftraggeber die Nachbesserung vorzunehmen und eine Abrechnung zu erteilen habe, hänge von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Hier könne allenfalls eine Zeitspanne von eineinhalb Jahren nach Zahlung des Vorschusses angenommen werden, die Ende Januar 2006 abgelaufen sei. Erst danach habe der Bekl. die Mängel beseitigen lassen. Er könne diese Kosten dem Rückzahlungsbegehren der Kl. nicht entgegenhalten. Der in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht, dass der Vorschuss bei einer verspäteten Verwendung nicht zurückzuzahlen sei, sondern dass der Bauherr in diesem Fall nur die Kosten abrechnen könne, die bei rechtzeitiger Verwendung angefallen wären, könne nicht gefolgt werden. Denn aus dem vertraglichen Charakter des Rückzahlungsanspruchs und der Zweckgebundenheit des Vorschusses folge, dass nach Ablauf der angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung die Berechtigung des Bauherrn entfalle, den Vorschuss zu behalten. Der Bekl. könne lediglich die an den Architekten gezahlte Vergütung geltend machen, da er den Architekten innerhalb der Frist von eineinhalb Jahren beauftragt habe. Der Minderungsbetrag von 2.423,52 € stehe der Kl. aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Er sei dem Bekl. im Vorprozess deswegen zuerkannt worden, weil durch den Ausbau des Dachfensters und das Verschließen der Dachöffnung eine Wertminderung eintrete. Diese Wertminderung sei wegen des vom Bekl. vorgenommenen Einbaus eines anderen Fensters nicht gegeben.

II. 10 Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11 1. Das Berufungsgericht hat maßgebliche Umstände für die Beurteilung des Anspruchs auf Rückforderung eines Vorschusses auf Mängelbeseitigung unberücksichtigt gelassen. Die Revision des Bekl. führt deshalb zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit der Bekl. zur Rückzahlung des Vorschusses verurteilt worden ist.

12 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftraggeber eines Bauvertrags vom Auftragnehmer Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangen (BGH, Urteil vom 2. März 1967 - VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272, 273). Der Anspruch bestand bereits vor seiner gesetzlichen Kodifizierung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (§ 637 Abs. 3 BGB). Er wurde von der Rechtsprechung aus dem Kostenerstattungsanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, aus Billigkeitsgründen nach § 242 BGB und auch in Anlehnung an § 669 BGB entwickelt. Es wäre unbillig, wenn der Auftraggeber sich nach Erschöpfung der für das Bauwerk vorgesehenen Gelder zusätzliche Mittel für Aufwendungen beschaffen müsste, die im Ergebnis der Auftragnehmer zu tragen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 - VII ZR 176/68, BGHZ 54, 244, 247; Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372, 378; Urteil vom 14. April 1983 - VII ZR 258/82, BauR 1983, 365). Der Auftraggeber erhält durch die Vorschusszahlung die Möglichkeit, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mittel zu betreiben.

13 b) Der Vorschuss ist zweckgebunden und vom Auftraggeber zur Mängelbeseitigung zu verwenden. Der Auftraggeber muss seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss Abrechnung erteilen und den für die Mängelbeseitigung nicht in Anspruch genommenen Betrag zurückerstatten (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Es entsteht also ein Rückforderungsanspruch des Auftragnehmers in Höhe des nicht zweckentsprechend verbrauchten Vorschusses. Dieser Anspruch ist kein Bereicherungsanspruch, sondern ein ebenfalls aus Treu und Glauben entwickelter Anspruch aus dem Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Mantscheff, BauR 1985, 389, 395; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 84; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1605; Achilles-Baumgärtel, Der Anspruch auf Kostenvorschuss im Gewährleistungsrecht, S. 99 f. m.w.N. auch zur Gegenmeinung).

14 c) Unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf Rückforderung des Vorschusses entsteht, hat der Bundesgerichtshof noch nicht abschließend geklärt. Diese Voraussetzungen werden in der Literatur unterschiedlich formuliert (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam/Mansfeld, VOB, 11. Aufl., B § 13 Rdn. 137; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB Teile A und B, 2. Aufl., B § 13 Rdn. 276; Donner in Franke/ Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., B § 13 Rdn. 178). Unklar scheint insbesondere zu sein, inwieweit eine Rückforderung begründet ist, wenn der Auftraggeber den Vorschuss ganz oder teilweise nicht binnen angemessener Frist zur Mängelbeseitigung verwendet hat.

15 d) Maßgeblich für das Entstehen des Rückforderungsanspruchs ist der Wegfall des mit der Vorschusszahlung verbundenen Zweckes.

16 aa) Der Vorschuss wird dem Auftraggeber zweckgebunden zur Verfügung gestellt, damit dieser die Mängelbeseitigung vornimmt. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage dafür, dass der Auftraggeber die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt fällig. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408 = ZfBR 1984, 185). Dass der Auftraggeber den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen. Für ihn kann eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn die angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat (Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 87; Kohler in Beckscher VOB-Komm., 2. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 167).

17 Eine Rückzahlungspflicht entfällt allerdings, wenn der Auftraggeber mit seinem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel aufrechnet (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Auch kann der Schadensersatzanspruch, wenn auch seine sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, mit der Rechenschaft über die Verwendung des Vorschusses in der Weise verknüpft werden, dass der Besteller die Höhe der notwendigen Nachbesserungskosten dartut, ohne nachweisen zu müssen, ob, wie und in welchem Umfang die Mängel tatsächlich beseitigt worden sind (BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202).

18 Da der Bekl. auf einen Schadensersatzanspruch nicht zurückgegriffen hat, muss diese Möglichkeit im Folgenden nicht weiter berücksichtigt werden.

19 bb) Hat der Auftraggeber die Mängelbeseitigung durchgeführt, so muss er den Vorschuss abrechnen. Ergibt die Abrechnung einen Überschuss für den Auftraggeber, ist dieser an den Auftragnehmer zu zahlen (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Der Rückforderungsanspruch wird jedenfalls mit Vorlage der Abrechnung fällig. Er wird aber auch ohne Vorlage einer Abrechnung fällig, wenn diese dem Auftraggeber möglich und zumutbar ist. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, kann eine Rückforderung noch nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, 209 zu dem Fall, dass der Hauptunternehmer noch Vorschuss vom Nachunternehmer verlangen kann, weil der Besteller den an ihn gezahlten Vorschuss noch nicht abgerechnet hat).

20 cc) Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat (Messerschmidt/Voit-Moufang, Privates Baurecht, § 637, Rdn. 40; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 114; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Mantscheff, BauR 1985, 389, 396; Koeble, Festschrift für Jagenburg, S. 371, 373). Denn die Zweckbindung erschöpft sich nicht allein darin, dass der Auftraggeber Mittel zur Mängelbeseitigung erhält. Er kann mit der Mängelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unangemessen verzögern. Vielmehr hat er diese Mittel im Interesse des Auftragnehmers an einer endgültigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die Mängelbeseitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgeführt, ist der Zweck des Vorschusses in ähnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grundsätzlich gerechtfertigt, den Rückforderungsanspruch entstehen zu lassen.

21 Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, Bar 1984, 406, 408). Eine Anknüpfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur genannt werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich von vornherein. Der Auftraggeber muss die Mängelbeseitigung ohne schuldhaftes Zögern in Angriff nehmen und durchführen. Es kann aber nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein Bauunternehmer üblicherweise die Mängel beseitigt hätte. Vielmehr ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers abzustellen, dem die Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedrängt werden, dass dieser die Mängelbeseitigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vorgenommen oder sie sogar endgültig verweigert hat. Insoweit müssen insbesondere auch die Schwierigkeiten berücksichtigt werden, die sich für den Auftraggeber ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. Mit Rücksicht darauf, dass der Auftragnehmer durch seine Vertragswidrigkeit die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nunmehr selbst organisieren muss, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Auftragnehmers, der den Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter Berücksichtigung einer sekundären Darlegungslast des Auftraggebers zu seinen persönlichen Umständen darzulegen und zu beweisen hat.

22 dd) Ein Rückforderungsanspruch kann nach den vorstehenden Erwägungen auch entstehen, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der angemessenen Frist zwar mit der Mängelbeseitigung begonnen, diese jedoch nicht zum Abschluss gebracht hat. In diesen Fällen ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer nach Treu und Glauben gehindert sein kann, sein Recht durchzusetzen. Der Auftraggeber kann solche Einwände gegen die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung geltend machen, die sich aus den Besonderheiten des Vorschusses und seiner Zweckbindung herleiten und aus denen sich ein unabweisbares Interesse daran ergibt, den Vorschuss trotz Ablauf der für die Mängelbeseitigung angemessenen Frist nicht zurückzahlen zu müssen. Diese Einwände muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen. Allein der Umstand, dass ein gewisser Betrag der Mängelbeseitigungskosten verbraucht ist, ist allerdings kein Grund, den Rückforderungsanspruch in Höhe des nicht verbrauchten Teils zu versagen. Dem Auftragnehmer ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, nach Ablauf der angemessenen Frist für die Mängelbeseitigung die Ungewissheit hinzunehmen, ob und wie die Mängelbeseitigung fortgesetzt wird. Der Auftraggeber ist dadurch nicht rechtlos gestellt. Er kann nach erfolgter Mängelbeseitigung seinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen oder auch mit einem Schadensersatzanspruch aufrechnen, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Ein von der Revision für den Fall angenommenes Leistungsverweigerungs-recht, dass der Auftraggeber die Arbeiten zu Ende führen will, besteht hingegen nicht.

23 Dagegen ist der Vorschuss entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist. Denn der Auftragnehmer hat kein schützenswertes Interesse daran, dasjenige ausgezahlt zu bekommen, was er dem Auftraggeber als Kostenerstattung ohnehin schuldet. Würde er den Rückforderungsanspruch durchsetzen wollen, würde er gegen den allgemein anerkannten Grundsatz verstoßen, dass sich derjenige treuwidrig verhält, der einen Leistungsanspruch durchsetzt, obwohl er verpflichtet ist, das Erlangte sofort wieder herauszugeben: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 - IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 75; Urteil vom 21. Dezember 1989 - X ZR 30/89, BGHZ 100, 30, 33; vgl. Weyer, BauR 2009, 28, 30, 31).

24 Ähnlich liegt der Fall, dass der Auftraggeber zwar die Kosten noch nicht hatte, diese ihm jedoch deshalb entstehen werden, weil er bereits Unternehmer mit der Mängelbeseitigung beauftragt hat. Auch in diesem Fall verstieße der Auftragnehmer, der trotz Zahlung des Vorschusses grundsätzlich zur Mängelbeseitigung verpflichtet bleibt, gegen Treu und Glauben, wenn er dem Auftraggeber diejenigen Mittel entziehen würde, die dieser für die Bezahlung der bereits beauftragten Unternehmer benötigt.

25 Es sind auch andere Fälle denkbar, die einen Rückforderungsanspruch ausschließen, wie z.B. der Fall, dass zwar Drittunternehmer noch nicht beauftragt sind, deren Beauftragung aber nach der Überzeugung des Gerichts unmittelbar bevorsteht, etwa weil wichtige Gewerke betroffen sind, die ohne Zweifel sofort zu erledigen sind.

26 Dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung insgesamt verzögert hat, fällt nicht entscheidend ins Gewicht, wenn feststeht, dass weitere Kosten alsbald entstehen. Dem Umstand, dass durch die Verzögerung eine Verteuerung der Mängelbeseitigung eintreten kann, wird dadurch Rechnung getragen, dass der Auftraggeber nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten in Ansatz bringen kann und Verteuerungen durch vermeidbare Verzögerungen nicht erforderlich in diesem Sinne sind (vgl. OLG Frankfurt, BauR 1983, 156, 161).

27 e) Auf dieser Grundlage kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.

28 aa) Der Senat kann nicht feststellen, dass der Bekl. zu irgendeinem Zeitpunkt nach Erhalt des Vorschusses nicht bereit gewesen ist, die Mängelbeseitigung durchzuführen und deshalb der Rückforderungsanspruch fällig geworden wäre. Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt spricht deutlich dagegen. Unstreitig hat der Bekl. einige Monate nach Erhalt des Vorschusses einen Architekten beauftragt, der alsbald Angebote verschiedener Firmen eingeholt hat. Es sind dann, wenn auch schleppend, Mängelbeseitigungsarbeiten in Auftrag gegeben worden. Ob dem Bekl. der Vorwurf gemacht werden kann, er habe die Mängelbeseitigung schuldhaft verzögert, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Eine vermeidbare Verzögerung stellt seinen Mängelbeseitigungswillen nicht in Frage.

29 bb) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass bereits nach 1 1/2 Jahren die angemessene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen sei. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Verfahrensrüge der Revision hat Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, wie es zu dieser Frist gelangt. Sie lassen deshalb auch nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem Maßstab ausgegangen ist, den der Senat für maßgeblich hält. Angesichts der Notwendigkeit, einen Architekten mit der Sanierung zu beauftragen und den behaupteten Schwierigkeiten, die sich für den Bekl. ergaben, hätte das Berufungsgericht die relativ kurze Frist von 1 1/2 Jahren nachvollziehbar entwickeln müssen. Der Senat kann ohne weitere Aufklärung des streitigen Sachverhalts nicht einmal ausschließen, dass im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 3. April 2008 die angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel noch nicht abgelaufen war.

30 cc) Das Berufungsgericht prüft auch nicht, ob die Kl. nach Treu und Glauben gehindert ist, einen fälligen Rückforderungsanspruch durchzusetzen. Nach der Behauptung des Bekl. hat dieser bereits einen Betrag von über 30.000 € zur Mängelbeseitigung aufgewendet und ist zudem weitere Verpflichtungen eingegangen.

31 f) Das Berufungsurteil war nach allem aufzuheben, soweit der Bekl. zur Rückzahlung des Vorschusses verurteilt worden ist. Der Senat kann nicht selbst entscheiden, so dass die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Es wird unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.

32 2. Das Urteil des Berufungsgerichts hat auch keinen Bestand, soweit der Bekl. zur Zahlung von 2.423,52 € verurteilt worden ist. Insoweit ist die Klage abzuweisen.

33 Der Kl. steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Anspruch aus § 812 BGB auf Erstattung des dem Bekl. im Vorprozess zuerkannten und von der Kl. gezahlten Betrages von 2.423,52 € zu.

34 Der Rechtsgrund für diese Leistung der Kl. ist nicht entfallen. Das Landgericht hat eine Wertminderung dafür ausgeurteilt, dass die Kl. ein mangelhaftes Fenster eingebaut hat. Es ist, sachverständig beraten, davon ausgegangen, dass der Einbau eines anderen Fensters nicht möglich sei und die Dachfläche verschlossen werden müsse. Für die Entfernung des Fensters hat es einen Vorschussanspruch zugebilligt, für die danach verbleibende Wertminderung den Schadensersatzanspruch, den der Bekl. geltend gemacht hat. Das Landgericht hat damit den im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung durch das mangelhafte Fenster entstandenen Schaden abschließend beurteilt. Dass sich diese Beurteilung nachträglich als falsch erwiesen hat, weil die Dachfläche nicht vollständig verschlossen wurde, sondern der Bekl. ein anderes Fenster eingebaut hat, rechtfertigt den Bereicherungsanspruch nicht. Denn das durch ein rechtskräftiges Urteil Zugesprochene kann nicht nach § 812 BGB mit der Begründung zurückgefordert werden, der Rechtsstreit sei unrichtig entschieden worden (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Februar 1982 - IVb ZR 657/80, BGHZ 83, 278, 280).

35 Der Rechtsstreit ist insoweit zur Entscheidung reif, so dass die Klage abzuweisen ist.

Werden ausgeurteilte Minderungsansprüche rechtskräftig, können diese auch dann nicht mehr angegriffen werden, wenn ihre Voraussetzungen hierfür später wegfallen.

Die Klägerin errichtete mit Vertrag vom 3. April 1993 für den Beklagten ein Wohnhaus mit Garage. In einem vorgelagerten Rechtsstreit wurde dem Beklagten (AG) ein Kostenvorschuss u. a. für Mängelbeseitigung in Höhe von 37.581,18 € brutto zugesprochen. Ein Anteil in Höhe von 2.000 € entfiel auf ein mangelhaft eingebautes Dachfenster, das nach Aussage des Sachverständigen auszubauen und die Dachfläche zu schließen war. Ein weiterer Anteil in Höhe von 2.423,52 € wurde als Wertminderung für das dadurch fehlende Fenster ausgeurteilt. Die Zahlungen durch den Beklagten erfolgten im Anschluss an das Urteil am 13. Juli 2004.

Am 5. April 2005 beauftragte der Beklagte einen Architekten mit der Planung und Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Die Aufträge an die Unternehmen zur Mängelbeseitigung wurden ebenfalls erteilt. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 3. April 2008 waren die Mängelbeseitigungsarbeiten noch nicht abgeschlossen. Der Beklagte hatte bis dahin die Architektenleistung und teilweise Unternehmerrechnungen für ausgeführte Mängelbeseitigungsarbeiten bezahlt. Das Dachflächenfenster hatte er ausbauen und durch ein geeignetes ersetzen lassen. Der Kläger (AN) forderte nun den von ihm gezahlten Kostenvorschuss zurück. Landgericht und OLG sprachen ihm dies (wenn auch in unterschiedlicher Höhe) zu. Der Beklagte legte hiergegen Revision ein und begehrte weiterhin Klageabweisung.

Das OLG ging davon aus, dass der vertragliche Charakter des Kostenvorschusses den AN und damit die Klägerin berechtige, den Vorschuss zurückzufordern, wenn der AG die Mängelbeseitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist durchführe oder diese nicht mehr ernsthaft betreibe. Ein Zeitraum von 1,5 Jahren sei unangemessen lang, um die Mängelbeseitigung zu veranlassen. Nur die von dem Beklagten an den Architekten gezahlte Vergütung sei ihm zuzuerkennen, da er dessen Leistung innerhalb der 1,5 Jahre beauftragt habe. Da der Beklagte das Fenster austauschte und das Dach nicht zumauern ließ, entfiele ein Minderungs- und damit der Rückforderungsanspruch. Da das mangelhafte Fenster mit einem geeigneten Fenster ausgetauscht worden sei, bestehe keine Wertminderung.

Das sieht der BGH anders. Die Entscheidung richtete sich nach dem BGB in der Fassung bis zum 31. Dezember 2001. Dieses sieht keinen normierten Anspruch auf Kostenvorschuss vor. Die Rechtsprechung billigte jedoch einem AG einen Kostenvorschussanspruch zu. Der AG erhält durch die Vorschusszahlung die Möglichkeit, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mittel zu betreiben.

Ein Kostenvorschuss ist zweckgebunden zur Mängelbeseitigung zu verwenden. Die Aufwendungen für die Mängelbeseitigung sind nachzuweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss ist eine Abrechnung zu erteilen, und der für die Mängelbeseitigung nicht in Anspruch genommene Betrag ist zurückzuerstatten. Es handelt sich nicht um einen Bereicherungsanspruch, sondern um einen aus Treu und Glauben entwickelten Anspruch aus dem Vertragsverhältnis.

Zurückzuzahlen ist der Vorschuss nur dann, wenn der mit der Vorschusszahlung verbundene Zweck entfällt. Der Zweck entfällt, wenn feststeht, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, u. a. wenn der AG den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen. Dass dem so ist, muss der AN darlegen und beweisen. Ist eine angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen und hat der AG binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen, kann dies die widerlegbare Vermutung für einen fehlenden Mängelbeseitigungswillen darstellen.

Die Rückzahlungspflicht entfällt, wenn der AG mit seinem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel aufrechnen kann. Dabei kann es ausreichen, dass der AG die Höhe der notwendigen Nachbesserungskosten darlegt, „ohne nachweisen zu müssen, ob, wie und in welchem Umfang die Mängel tatsächlich beseitigt worden sind". Dadurch legt er über die Verwendung des Kostenvorschusses Rechenschaft ab.

Sobald der AG die Mängelbeseitigung durchgeführt hat, muss er über den Vorschuss abrechnen. Ergibt dies einen Überschuss zugunsten des AN, ist dieser auszuzahlen. Mit Vorlage der Abrechnung wird der Rückforderungsanspruch fällig. Allerdings wird der Rückforderungsanspruch auch ohne Vorlage einer Abrechnung fällig, wenn diese dem AG möglich und zumutbar ist. Führt der AG die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durch, entsteht der Rückforderungsanspruch also trotzdem. So soll verhindert werden, dass der AG die Mängelbeseitigung nicht beliebig bzw. unangemessen lange hinauszögert. Wann Unangemessenheit vorliegt, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Starre Fristen hält der BGH für verfehlt. Es ist u. a. zu berücksichtigen, ob der AG mit technischen Dingen vertraut oder mit Baumängeln unerfahren ist. Wurde die Mängelbeseitigung wegen einer vertraglichen Verfehlung des AN erforderlich, ist die Frist großzügig zu bestimmen.

Der Kostenvorschuss muss nicht zurückgezahlt werden, wenn er zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht wurde oder der AG die Mängelbeseitigung in Auftrag gegeben hat und demnächst die zu erwartenden Rechnungen zu bezahlen hat. Sollten durch die Verzögerung der Beauftragung der Mängelbeseitigung Erhöhungen der Baukosten eingetreten sein, so muss der AN diese nicht tragen. Es werden nur die Kosten angesetzt, die bei Ausführung der Leistung nicht vermeidbar waren.

Den Minderungsbetrag, der dem AG für das fehlende Fenster gewährt worden war, muss er nicht zurückzahlen. Ein Anspruch auf Rückzahlung wegen ungerechtfertigter Bereicherung besteht nicht. Rechtsgrund für die Zahlung war das (erste) Urteil. Dieses wurde rechtskräftig. Die Tatsache, dass das Fenster nun doch nicht herausgenommen und die Dachfläche geschlossen, sondern durch ein Geeignetes ersetzt wurde, kann eine Änderung bereits rechtskräftiger Entscheidungen nicht herbeiführen.

Da das OLG eine Verzögerung der Mängelbeseitigungsarbeiten von 1,5 Jahren pauschal für unangemessenen hielt, ohne die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, hat der BGH das Verfahren an das OLG zurückverwiesen. Dieses hat nun die Umstände des Einzelfalles festzustellen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen.

Der Kostenvorschuss, der in § 637 Abs. 3 BGB (in der Fassung seit 1. Januar 2002) geregelt ist, stellt ein sinnvolles und geeignetes Mittel dar, um den Einsatz eigener finanzieller Mittel für die Mängelbeseitigung zu vermeiden. Der AN wird auf Basis von Angebotspreisen für die Kosten der Mängelbeseitigung zur Zahlung des Vorschusses verurteilt. Nicht vergessen darf der AG dann aber, dass er nach Zahlung der Handwerkerrechnungen gegenüber dem AN abrechnen und einen ggf. bestehenden Überschuss zurückzahlen muss. Hierbei darf er sich weder zu lange Zeit lassen noch darf er den Willen zur Mängelbeseitigung aufgeben. Anderenfalls kann der AN den Kostenvorschuss zurückfordern. Andererseits kann der AG vom AN weitere Zahlung verlangen, wenn die Abrechnung einen Saldo zu Lasten des AG ergibt. Um einen manchmal drohenden weiteren Prozess hierüber zu vermeiden, sollte ggf. neben dem Antrag auf Kostenvorschuss auch ein Antrag auf Feststellung gestellt werden, dass der AN verpflichtet ist, auch die weiteren Mängelbeseitigungskosten aus den Mängelsachverhalten zu zahlen.