Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren

Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren; Umdeutung der einseitigen Erledigungserklärung in Antragsrücknahme mit Kostenfolge aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO

Eine im selbständigen Beweisverfahren unzulässige einseitige Erledigungserklärung ist regelmäßig in eine Antragsrücknahme mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzudeuten. Dies gilt auch dann, wenn das Beweissicherungsinteresse zum Zeitpunkt der Erklärung entfallen war (im Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, NZBau 2005, 42, und vom 21. September 2010 - VIII ZB 73/09, juris).

I. 1 Der Antragsteller hat im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 485 ZPO) die Feststellung eines Mangels und dessen Ursache am Parkettboden der von ihm angemieteten Wohnung beantragt. Die Antragsgegnerinnen hatten nach Einholung eines privaten Sachverständigengutachtens bereits vor Anhängigkeit des Verfahrens das Vorhandensein des Mangels und dessen Ursache (mangelhafte Verklebung des Parkettbodens) eingeräumt. Mit Beschluss vom 17. Juli 2009 hat das Amtsgericht den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig zurückgewiesen und dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens auferlegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, im Hinblick darauf, dass die zum Gegenstand des Verfahrens gemachten Tatsachenfragen unstreitig seien, sei weder ein - für eine Beweissicherung nach § 485 Abs. 1 ZPO erforderliches - Rechtsschutzbedürfnis erkennbar noch ein rechtliches Interesse für eine Beweiserhebung nach § 485 Abs. 2 ZPO.

2 Hiergegen hat der Antragsteller form- und fristgerecht sofortige Beschwerde mit der Begründung eingelegt, die von dem Beweissicherungsantrag erfassten Tatsachen, insbesondere die Mängelursachen, seien nicht - jedenfalls nicht dauerhaft - unstreitig gestellt worden; zudem sei er gezwungen, die Mängel selbst zu beheben, da die Antragsgegnerinnen untätig blieben. Während des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerinnen Nachbesserungsarbeiten am Parkettboden vornehmen lassen. Daraufhin hat der Antragsteller das Verfahren für „erledigt" erklärt und beantragt, die Kosten den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen. Dem haben die Antragsgegnerinnen widersprochen und gegenläufigen Kostenantrag gestellt.

3 Das Landgericht hat - in voller Kammerbesetzung - den angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts im Kostenpunkt aufgehoben und die wechselseitigen Anträge der Parteien, der Gegenseite die Kosten des erstinstanzlichen selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen, zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine einseitige Erledigungserklärung im selbständigen Beweisverfahren nicht zulässig; diese sei regelmäßig als Antragsrücknahme auszulegen, die mit der entsprechend anwendbaren Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO verbunden sei. Allerdings habe der Bundesgerichtshof offen gelassen, ob eine solche Deutung auch dann in Betracht komme, wenn - wie hier - die Erledigungserklärung auf einem Ereignis beruhe, das das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen lasse. Entgegen der Annahme des Amtsgerichts habe vorliegend das rechtliche Interesse des Antragstellers an der Beweissicherung nicht von vornherein gefehlt, denn die Antragsgegnerinnen seien durch ihre bisherigen Erklärungen nicht daran gehindert gewesen, das Vorhandensein von Mängeln und deren Ursachen im bevorstehenden Hauptsacherechtsstreit zu bestreiten. Vielmehr sei das Interesse an der Beweiserhebung erst infolge der Mängelbeseitigungsmaßnahmen der Antragsgegnerinnen entfallen.

4 Eine „Erledigungserklärung" aufgrund nachträglichen Wegfalls des Beweiserhebungsinteresses führe nicht zu einer entsprechenden Anwendung der Kostenregelung in § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Kostentragungspflicht richte sich vielmehr nach materiellem Recht; über einen etwaigen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch sei in einem Hauptsacheprozess zu befinden. Für eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers sei damit im selbständigen Beweisverfahren kein Raum. Umgekehrt könne auch keine Kostentragungspflicht der Antragsgegnerinnen ausgesprochen werden, weil eine solche Entscheidung dem selbständigen Beweisverfahren mit seinem beschränkten Verfahrensgegenstand fremd sei und nicht einmal dann erfolge, wenn sich die unter Beweis gestellte Behauptung des Antragstellers bestätige.

5 Mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Antragsgegnerinnen die Wiederherstellung der vom Amtsgericht getroffenen Kostenentscheidung.

II. 6 Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerhaft von einer Kostengrundentscheidung zu Lasten des Antragstellers abgesehen.

7 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht allerdings angenommen, dass im selbständigen Beweisverfahren grundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereichs von § 494 a ZPO keine Entscheidung über die Kostentragungspflicht zu treffen ist; diese Entscheidung ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, NJW-RR 2004, 1005 unter III 1; Senatsbeschluss vom 21. September 2010 - VIII ZB 73/09, juris Rn. 7). Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bilden einen Teil der Kosten eines anhängigen oder zukünftigen Erkenntnisverfahrens zwischen den Parteien, neben dem oder zu dessen Vorbereitung das selbständige Beweisverfahren stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, aaO; vgl. ferner Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 Rn. 11).

8 2. Die Rechtsprechung hat jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen, weil in manchen Fällen der Antragsgegner ein schützenswertes Interesse an einer sofortigen Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren hat. Eine solche Kostenentscheidung ist insbesondere dann veranlasst, wenn der Antragsteller den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurückgenommen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, NZBau 2005, 42 unter III 3 b m.w.N.). So verhält es sich hier; die einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers ist in eine Antragsrücknahme umzudeuten.

9 a) Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbständigen Beweisverfahren unzulässig (BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, aaO, und vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO unter III 3 a). Sie ist aber regelmäßig in eine (wirksame) Antragsrücknahme mit der Kostenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzudeuten, wenn nach dem Willen des Antragstellers das selbständige Beweisverfahren endgültig beendet werden soll (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO; Senatsbeschluss vom 21. September 2010 - VIII ZB 73/09, aaO; vgl. ferner OLG Hamm, NZBau 2005, 696, 697). Auch im Verfahrensrecht gilt in entsprechender Anwendung des § 140 BGB der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige und wirksame Prozesserklärung umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2000 - XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217 unter 4 m.w.N.).

10 Die Umdeutung einer unzulässigen Erledigungserklärung in eine Antragsrücknahme entspricht regelmäßig dem mutmaßlichen Interesse des Antragstellers. Denn dessen Ziel einer sofortigen Beendigung eines selbständigen Beweisverfahrens kann nur durch eine Antragsrücknahme erreicht werden. Dem steht nicht entgegen, dass die Rücknahme mit der für den Antragsteller nachteiligen Kostentragungspflicht des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO verbunden ist. Diesem Gesichtspunkt kommt angesichts des vorrangigen Willens, das Verfahren zu beenden, keine ausschlaggebende Bedeutung zu (a. A. OLG Düsseldorf, OLGR 2005, 453, 454; OLG Hamburg, Beschluss vom 20. Oktober 2006 - 9 W 88/06, juris Rn. 4; OLG Schleswig, NJW-RR 2009, 656 f.). Denn die kostenrechtliche Situation des Antragstellers wird hierdurch nicht verschlechtert. Deutete man die - auch bei Wegfall des Beweissicherungsinteresses - unzulässige „Erledigungserklärung" des Antragstellers nicht in eine Antragsrücknahme um, hätte dies zur Konsequenz, dass das Begehren des Antragstellers auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens aufrechterhalten bliebe und vom Gericht als unzulässig zurückzuweisen wäre. In diesem Falle wäre im selbständigen Beweisverfahren aber (ebenfalls) eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers zu treffen (so zutreffend die überwiegende Auffassung, vgl. etwa OLG Hamburg, MDR 1998, 242, 243 m.w.N.; OLG Frankfurt am Main, MDR 1998, 128; OLG Karlsruhe, MDR 2000, 975, 976; KG, GE 2001, 1602; OLG Stuttgart, BauR 1995, 278, 279; OLG Naumburg, Beschluss vom 26. Mai 2010 - 1 W 27/10, juris; offengelassen in BGH, Urteil vom 7. Oktober 1982 - III ZR 148/81, NJW 1983, 284 unter III).

11 b) Ist danach auch bei Wegfall des Beweissicherungsinteresses eine unzulässige einseitige „Erledigungserklärung" regelmäßig in eine Antragsrücknahme umzudeuten, ist dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz, wonach derjenige die Kosten eines Verfahrens zu tragen hat, der seinen Antrag zurücknimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO unter III 3 b m.w.N.), in geeigneter Weise Geltung zu verschaffen. Kann kein Hauptsacherechtsstreit anhängig gemacht werden, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen werden kann, und haben sich die Parteien nicht über die Kostenverteilung geeinigt, ist über die Kostentragungspflicht nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO auf Antrag ausnahmsweise im selbständigen Beweisverfahren zu befinden (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO m.w.N.).

12 Eine solche Kostenentscheidung ist entgegen der von der Rechtsbeschwerdeerwiderung geteilten Ansicht des Beschwerdegerichts nicht auf die Fälle beschränkt, in denen bei Rücknahme des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens das rechtliche Interesse des Antragstellers an der Fortführung dieses Verfahrens noch nicht entfallen war. Zwar trifft es zu, dass der Entscheidung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Oktober 2004 (VII ZB 23/03, aaO) eine Fallgestaltung zugrunde lag, in der das Beweissicherungsinteresse bei Antragsrücknahme noch fortbestand. Der Bundesgerichtshof hat daher damals offengelassen, ob zu Lasten des Antragstellers auch dann im selbständigen Beweisverfahren eine Kostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu treffen ist, wenn die Rücknahme auf einem Ereignis beruht, das das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen lässt (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO unter III 3 c, unter Hinweis auf OLG Hamburg, MDR 1998, 242). In seiner nach Erlass des angefochtenen Beschlusses ergangenen Entscheidung vom 21. September 2010 (VIII ZB 73/09, aaO) hat der Senat aber die vom VII. Zivilsenat entwickelten Grundsätze auch auf die Fälle übertragen, in denen - wie hier - das Beweissicherungsinteresse infolge einer vom Antragsgegner nach Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens vorgenommenen Mängelbeseitigung entfallen ist.

13 Die Erwägungen, die den VII. Zivilsenat veranlasst haben, schon im selbständigen Beweisverfahren bei einer ausdrücklich erklärten oder als solche aufzufassenden Antragsrücknahme eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu treffen, gelten bei einer auf dem Wegfall des Beweissicherungsinteresses beruhenden einseitigen „Erledigungserklärung" in gleicher Weise. Kommt es im selbständigen Beweisverfahren nicht zur Erhebung verwertbarer Beweise (§ 493 ZPO), kann in einem nachfolgenden Hauptsacheprozess keine Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens getroffen werden (vgl. für den Fall der Zurückweisung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig OLG Celle, OLGR 1995, 16). In diesem Fall besteht eine Regelungslücke, die dadurch zu schließen ist, dass bereits im selbständigen Beweisverfahren über die Kostentragungspflicht zu befinden ist. Hieran besteht regelmäßig ein Interesse des Antragsgegners, der ansonsten darauf angewiesen wäre, in einem gesonderten Erkenntnisverfahren einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsteller geltend zu machen. Da ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch des Antragsgegners nur in bestimmten Fällen besteht, ist diese Rechtsschutzmöglichkeit aber weniger erfolgversprechend (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, aaO unter III 2 m.w.N.). Dagegen ist im Hinblick auf die oben unter 2 a angeführten Gründe kein schutzwürdiges Interesse des Antragstellers am Unterbleiben einer Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren in den Fällen, in denen die Beweiserhebung ohne sein Zutun hinfällig geworden ist, zu erkennen.

14 c) Das gefundene Ergebnis trägt auch zur Rechtssicherheit bei. Würde man bei einer unzulässigen einseitigen „Erledigungserklärung" im selbständigen Beweisverfahren eine Umdeutung in eine Antragsrücknahme und damit eine Kostenentscheidung analog § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO nur in den Fällen eines fortbestehenden Beweissicherungsinteresses zulassen, würde dies das Gericht nicht nur zu einer aufwendigen Prüfung der Gründe für die abgegebene Erklärung zwingen, sondern auch zu erheblichen Unsicherheiten führen. Denn häufig wird nicht offenkundig sein, ob ein Beweissicherungsinteresse (vollständig) entfallen ist oder ob die Parteien dies nur annehmen.

15 3. Ein Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO liegt nicht vor. Dies macht auch die Beschwerdeerwiderung nicht geltend. Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerinnen ist daher der angefochtene Beschluss aufzuheben, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist, und hierdurch die Kostenentscheidung des Amtsgerichts wiederherzustellen.

Mietrechtliche Streitigkeiten werden oft auch durch psychologische Faktoren bestimmt. Einem gutwilligen Vermieter, der von sich aus eine Untersuchung auf Mängel vornimmt und sie – so vorhanden – auch beseitigt, bleibt dann wenigstens die Genugtuung, wenn ein Mieter auf den Kosten eines unnötigerweise beantragten selbständigen Beweissicherungsverfahrens sitzen bleibt – so wie in einem vom BGH entschiedenen Fall: Eine unzulässige Erledigungserklärung im selbständigen Beweisverfahren ist regelmäßig in eine Antragsrücknahme umzudeuten, die eine Kostenentscheidung in diesem Verfahren zulässt.

Der Mieter verlangte in einem selbständigen Beweisverfahren die Feststellung, dass der Parkettboden der von ihm gemieteten Wohnung mangelhaft und was die Ursache dafür sei. Nach § 485 der Zivilprozessordnung (ZPO) ist ein sog. selbständiges Beweisverfahren vor Einleitung eines Rechtsstreits z. B. dann zulässig, wenn der Zustand einer Sache oder die Ursache für den Mangel einer Sache gutachterlich festgestellt werden soll, um einen sich ansonsten anschließenden Rechtsstreit zu vermeiden (§ 485 Abs. 2 ZPO). Im konkreten Fall hatte der Vermieter aber bereits ein privates Sachverständigengutachten eingeholt, und er hatte, noch bevor der Mieter Antrag auf ein selbständiges Beweisverfahren gestellt hatte, eingeräumt, dass ein Mangel am Parkett vorlag und dessen Ursache eine mangelhafte Verklebung des Parkettbodens war.

Das Amtsgericht wies deshalb den Antrag des Mieters auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig zurück, und es legte dem Mieter die Kosten des Verfahrens auf. Es sah die Voraussetzungen des § 485 ZPO – rechtliches Interesse an Vermeidung eines Rechtsstreits – als nicht gegeben an (schließlich standen Mangel und Ursache fest und waren eingeräumt worden). Der Mieter legte gegen die Kostenentscheidung sofortige Beschwerde ein. Während des Beschwerdeverfahrens ließ der Vermieter Nachbesserungsarbeiten am Parkettboden vornehmen. Nunmehr erklärte der Mieter das Verfahren für „erledigt" und beantragte, die Kosten dem Vermieter aufzuerlegen. Dem widersprach der Vermieter mit gegenläufigem Kostenantrag. Das Landgericht hob den angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts im Kostenpunkt auf und wies die wechselseitigen Kostenanträge zurück.

Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebte der Vermieter die Wiederherstellung der vom Amtsgericht getroffenen Kostenentscheidung zu Lasten des Mieters.

Der BGH hob den Landgerichtsbeschluss teilweise auf und legte dem Mieter die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf. Das Beschwerdegericht habe rechtsfehlerhaft von einer Kostengrundentscheidung zu Lasten des antragstellenden Mieters abgesehen.

Im Ausgangspunkt habe das Landgericht allerdings zutreffend angenommen, dass im selbständigen Beweisverfahren eine Entscheidung über die Kosten nur zu treffen sei, wenn das Gericht angeordnet habe, dass der Antragsteller (hier: der Mieter) klagen müsse, dies aber nicht tue; dann sind ihm die Kosten aufzuerlegen (§ 494 a Abs. 2 ZPO). Ansonsten ist die Kostenentscheidung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Die Rechtsprechung habe jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen, weil in manchen Fällen die Antragsgegner (hier: der Vermieter) ein schützenswertes Interesse an einer sofortigen Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren haben. Das sei insbesondere dann der Fall, wenn der Antragsteller den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurückgenommen habe. So verhalte es sich hier; die einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers sei in eine Antragsrücknahme umzudeuten. Danach sei dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz, wonach derjenige die Kosten des Verfahrens zu tragen habe, der seinen Antrag zurücknehme, in geeigneter Weise Geltung zu verschaffen. Könne kein Rechtsstreit in der Hauptsache (mit entsprechender Kostenentscheidung) anhängig gemacht werden und hätten sich die Parteien auch nicht geeinigt, wer welche Kosten übernimmt, sei darüber nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO (Klagerücknahme) auf Antrag ausnahmsweise in dem selbständigen Beweisverfahren zu befinden.

Eine solche Kostenentscheidung sei nicht auf die Fälle beschränkt, in denen bei Rücknahme des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens das rechtliche Interesse des Antragstellers an der Fortführung dieses Verfahrens noch nicht entfallen war. Der VIII. Senat des BGH habe inzwischen in Fortentwicklung der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats (VII ZB 23/03) das auch auf die Fälle übertragen, in denen – wie hier – das Beweissicherungsinteresse entfallen sei, weil der Antragsgegner nach Einleitung des Beweisverfahrens eine Mängelbeseitigung vorgenommen habe (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - VIII ZB 73/09).

Die Erwägungen, schon im selbständigen Beweisverfahren bei einer ausdrücklich erklärten oder konkludenten Antragsrücknahme eine Kostenentscheidung nach § 269 ZPO zu treffen, würden bei einer einseitigen „Erledigungserklärung" , die auf dem Wegfall des Beweissicherungsinteresses beruht, in gleicher Weise gelten. Komme es in dem selbständigen Beweisverfahren nicht zur Erhebung verwertbarer Beweise (§ 493 ZPO), könne in einem nachfolgenden Hauptsacheprozess keine Entscheidung über die Kosten des Beweisverfahrens getroffen werden. In diesem Fall bestehe eine Regelungslücke, die dadurch zu schließen sei, dass bereits im selbständigen Beweisverfahren über die Kostentragungspflicht zu befinden sei.

Nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO ist der Kläger nach Klagerücknahme verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Es besteht also kein Automatismus, dass der Kläger nach Klagerücknahme immer die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat mit der möglichen Folge, dass er seine Kosten aus materiell-rechtlichen Gründen in einem weiteren Prozess einklagen muss. Solche Umstände (z. B. Verzug des Schuldners) können jetzt schon in der Kostenentscheidung der zurückgenommenen Klage berücksichtigt werden. Entsprechende Gründe waren vorliegend jedoch von dem Mieter in der Beschwerdeerwiderung nicht geltend gemacht worden.