Kosten des selbständigen Beweisverfahrens als Gerichtskosten

Die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens können als Gerichtskosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens (hier: Feststellungsklage, dass der Beklagte zur Beseitigung der Mängel verpflichtet war) festgesetzt werden, wenn beide Verfahren in der Sache denselben Gegenstand betreffen. Der Rechtsschutzversicherer des Antragstellers kann dieses Verfahren in Prozessstandschaft für den Antragsteller/Gläubiger durchführen.

(Leitsatz der Redaktion)

I. 1 Die Versicherungsnehmer der Kl. führten vor dem Amtsgericht Schöneberg ein selbständiges Beweisverfahren wegen Mängeln des von ihnen gemieteten Hauses gegen den Bekl. als ihren Vermieter. Die Kl. verauslagte in dem selbständigen Beweisverfahren für ihre Versicherungsnehmer als deren Rechtsschutzversicherer Gerichts- und Rechtsanwaltsgebühren sowie Sachverständigenkosten in Höhe von insgesamt 5.222,90 €. Eine Kostengrundentscheidung im selbständigen Beweisverfahren erging nicht.

2 Die Kl. hat gegen den Bekl. zunächst Klage auf Zahlung von 5.222,90 € erhoben. Auf Hinweis des Amtsgerichts, ein auf die Kl. übergegangener Schadensersatzanspruch sei derzeit nicht schlüssig dargelegt, hat diese die Klage umgestellt und beantragt festzustellen, dass der Bekl. zur Beseitigung der in dem selbständigen Beweisverfahren mit Gutachten vom 7. Dezember 2007 festgestellten Mängel verpflichtet war. Das Amtsgericht hat die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen. Die Kl. hat Berufung eingelegt, mit der sie ihren Feststellungsantrag als Hauptantrag aufrechterhalten und hilfsweise ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag wieder aufgegriffen hat. Das Landgericht hat mit Urteil vom 31. Mai 2011 das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die Kosten des Rechtsstreits hat es dem Bekl. auferlegt und den Streitwert auf 5.222,90 € festgesetzt.

3 Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat das Amtsgericht als Teil der von dem Bekl. an die Kl. zu erstattenden Kosten auf Antrag der Kl. auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 5.222,90 € festgesetzt. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Bekl. gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Bekl. weiterhin die Zurückweisung des Antrags der Kl. auf Festsetzung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens.

II. 4 Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO), hat in der Sache aber keinen Erfolg. [...]

9 a) Zutreffend geht das Landgericht von dem Grundsatz aus, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung dann umfasst werden, wenn Parteien und Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens mit denen des Beweisverfahrens identisch sind (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2007 - XII ZB 231/05, NJW 2007, 1282 Rn. 9; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, NJW 2005, 294 unter III 1; BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, NJW-RR 2004, 1651 unter II).

10 Auch trifft es zu, dass die einseitige Erklärung des Antragstellers, ein selbständiges Beweisverfahren sei in der Hauptsache erledigt, keine Kostengrundentscheidung gegen den Antragsteller ermöglicht; denn in diesem Verfahren ergeht grundsätzlich keine Kostenentscheidung (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, NJW-RR 2004, 1005 unter III 1 m.w.N.). Nimmt der Antragsgegner nach der Erhebung des beantragten Beweises eine Handlung vor, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt, den Antragsgegner hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen, steht dem Antragsteller jedoch die Klage auf Feststellung offen, dass der Antragsgegner zu der vorgenommenen Handlung verpflichtet war; obsiegt er in diesem Verfahren, erreicht er eine Kostengrundentscheidung, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfasst (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, aaO. unter III 2).

11 b) Nach diesen Grundsätzen hat das Amtsgericht aufgrund des der Feststellungsklage stattgebenden Urteils des Landgerichts vom 31. Mai 2011 die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit Recht als Teil der Kosten des Feststellungsrechtsstreits gegen den Bekl. festgesetzt.

12 aa) Die Feststellungsklage und das ihr vorangegangene selbständige Beweisverfahren betreffen in der Sache denselben Gegenstand, nämlich Mängel des von den Versicherungsnehmern der Kl. gemieteten Hauses und die Feststellung der aus dem Mietverhältnis folgenden Beseitigungspflicht des Bekl. gegenüber den Versicherungsnehmern der Kl. in Bezug auf diese Mängel. Das stellt auch die Rechtsbeschwerde nicht in Frage.

13 bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde fehlt es nicht an der erforderlichen Identität der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens. Zwar hat anstelle der Versicherungsnehmer der Kl., die das selbständige Beweisverfahren betrieben haben, die Kl. selbst Klage auf Feststellung erhoben, dass der Bekl. - gegenüber ihren Versicherungsnehmern - zur Beseitigung der Mängel verpflichtet war. Das steht der Kostenfestsetzung aber nicht entgegen.

14 (1) Allerdings lässt sich die Identität der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht aus § 86 VVG herleiten. Denn die Kl. ist nicht Rechtsnachfolgerin ihrer Versicherungsnehmer hinsichtlich des Mangelbeseitigungsanspruchs geworden, dessen Feststellung sie mit ihrer Klage begehrt.

15 Nach § 86 VVG gehen lediglich Ansprüche über, die dem versicherten Risiko entsprechen, im Fall einer Rechtsschutzversicherung also materiell-rechtliche und prozessuale Kostenerstattungsansprüche, nicht aber ein mietrechtlicher Mangelbeseitigungsanspruch des Versicherungsnehmers. Die Kl. hat einen nach § 86 VVG übergangsfähigen (materiell-rechtlichen) Kostenerstattungsanspruch ihrer Versicherungsnehmer hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit ihrer ursprünglichen Zahlungsklage zunächst auch geltend gemacht, ist dann aber zu einer Klage auf Feststellung der Beseitigungspflicht des Bekl. übergegangen, um hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens eine Kostengrundentscheidung und damit einen die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfassenden prozessualen Kostenerstattungsanspruch zu erwirken. Dieser prozessuale Kostenerstattungsanspruch ist mit Klageerhebung - aufschiebend bedingt - originär in der Hand der Kl. entstanden und nicht gemäß § 86 VVG von den Versicherungsnehmern der Kl. auf diese übergegangen. Da eine Rechtsnachfolge nach § 86 VVG insoweit nicht eingetreten ist, kann diese Bestimmung nicht zur Begründung der Parteiidentität herangezogen werden.

16 (2) Jedoch hat die Kl., wie sich aus ihrem Antrag und dem Tenor des landgerichtlichen Urteils im Hauptsacheverfahren ergibt, fremde Rechte - nämlich die Feststellung des Beseitigungsanspruchs ihrer Versicherungsnehmer gegenüber dem Bekl. aus deren Mietverhältnis - im eigenen Namen und damit in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht. Das reicht aus, um eine Identität der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens anzunehmen. Die Klage in zulässiger Prozessstandschaft steht für die Zwecke der Kostenfestsetzung der Klage des materiellen Rechtsinhabers gleich (vgl. OLG Karlsruhe, JurBüro 1986, 1087; Riedel/Sußbauer/Keller, RVG, 9. Aufl., VV Teil 3 Vorbem. 3 Rn. 81; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 20. Aufl., Anhang III Rn. 48; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 124).

17 Aufgrund des der Klage stattgebenden Urteils im Hauptsacheverfahren vom 31. Mai 2011 steht fest, dass die Feststellungsklage zulässig war und also auch die Voraussetzungen für die gewillkürte Prozessstandschaft der Kl. vorgelegen haben, insbesondere das schutzwürdige Eigeninteresse der Kl. an der Erwirkung einer Kostengrundentscheidung gegen den Bekl. und die Ermächtigung zur Prozessführung seitens ihrer Versicherungsnehmer. Im Kostenfestsetzungsverfahren findet eine erneute Prüfung der Zulässigkeit der Klage nicht statt.

18 bb) Vergeblich macht die Rechtsbeschwerde schließlich noch geltend, die Kosten des Beweisverfahrens seien jedenfalls keine notwendigen Kosten im Sinne des § 91 ZPO, weil die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens wegen einer bereits vor Einleitung des Beweisverfahrens erfolgten Zusage des Bekl., die Mängel zu beseitigen, nicht erforderlich gewesen sei.

19 Die (gerichtlichen) Kosten des selbständigen Beweisverfahrens stellen Gerichtskosten, keine außergerichtlichen Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar (BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322 unter [II] 3 a; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, NZBau 2005, 44 unter 2). Die teilweise oder vollständige Überflüssigkeit eines selbständigen Beweisverfahrens muss im Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden und kann - in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO - zu einer dies berücksichtigenden Kostenentscheidung führen. Hat das Gericht der Hauptsache - wie hier - von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung aus; es sind dann die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens entsprechend dem Kostenausspruch von der unterlegenen Partei zu tragen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 Rn. 14 f.; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, aaO.; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, aaO. Anhang III Rn. 34 f., 64; Werner/Pastor, aaO. Rn. 126).

Die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens können als Gerichtskosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens festgesetzt werden, wenn beide Verfahren in der Sache denselben Gegenstand betreffen (hier: Mängel eines vermieteten Hauses).

Der Mieter eines Hauses führte ein selbständiges Beweisverfahren wegen Mängeln des von ihm gemieteten Hauses gegen den Beklagten als Vermieter. Die Rechtsschutzversicherung des Klägers verauslagte in diesem Verfahren Gerichts- und Anwaltsgebühren sowie Sachverständigenkosten. Eine Kostengrundentscheidung im selbständigen Beweisverfahren erging nicht.

Der Rechtsschutzversicherer erhob zunächst Klage gegen den Vermieter auf Zahlung der Kosten, stellte jedoch im Rechtsstreit die Klage auf Feststellung um, dass der Vermieter zur Beseitigung der in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel verpflichtet gewesen sei. Nach Klageabweisung durch das Amtsgericht gab das Landgericht in der Berufung dem Feststellungsantrag statt. Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat das Amtsgericht als Teil der von dem Vermieter zu erstattenden Kosten auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens festgesetzt. Die sofortige Beschwerde des Vermieters hatte keinen Erfolg. Das führte zur zugelassenen Rechtsbeschwerde zum BGH.

Der VIII. Senat des BGH wies die Rechtsbeschwerde zurück. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehörten zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens und würden von der darin getroffenen Kostenentscheidung umfasst werden, wenn Parteien und Gegenstand des Hauptsacheverfahrens mit denen des Beweisverfahrens identisch seien. Vorliegend würde die einseitige Erklärung des Antragstellers/Mieters, das selbständige Beweisverfahren sei in der Hauptsache erledigt, keine Kostengrundentscheidung ermöglichen, weil in diesem Verfahren grundsätzlich keine Kostenentscheidung ergehe.

Nehme der Antragsgegner/Vermieter nach der Erhebung des beantragten Beweises eine Handlung vor, die das Interesse des Antragstellers entfallen lasse, den Antragsgegner hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen, stehe dem Antragsteller jedoch die Klage auf Feststellung offen, dass der Antragsgegner zu der vorgenommenen Handlung verpflichtet gewesen sei; obsiege er in diesem Verfahren, erreiche er eine Kostengrundentscheidung, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfasse.

Vorliegend beträfen die Feststellungsklage und das ihr vorangegangene selbständige Beweisverfahren in der Sache denselben Gegenstand, nämlich Mängel des von dem Antragsteller/Mieter/Versicherungsnehmer des klagenden Rechtsschutzversicherers gemieteten Hauses und die Feststellung der aus dem Mietverhältnis folgenden Beseitigungspflicht des Beklagten gegenüber dem Versicherungsnehmer in Bezug auf diese Mängel. Es fehle auch nicht an der erforderlichen Identität der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens. Allerdings lasse sich die Identität der Parteien nicht aus § 86 VVG herleiten. Denn der Rechtsschutzversicherer sei nicht Rechtsnachfolger seines Versicherungsnehmers hinsichtlich des Mangelbeseitigungsanspruchs geworden. Jedoch habe der Rechtsschutzversicherer/Kläger des Hauptsacheverfahrens fremde Rechte – nämlich die Feststellung des Beseitigungsanspruchs des Versicherungsnehmers gegenüber dem Beklagten aus dessen Mietverhältnis – im eigenen Namen und damit in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht. Das reiche aus, um eine Identität der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens anzunehmen.

Die Klage in zulässiger Prozessstandschaft stehe für die Zwecke der Kostenfestsetzung der Klage des materiellen Rechtsinhabers gleich. Aufgrund des der Klage stattgebenden Urteils im Hauptsacheverfahren stehe fest, dass die Feststellungsklage zulässig gewesen sei und also auch die Voraussetzungen für die gewillkürte Prozessstandschaft vorgelegen hätten, insbesondere das schutzwürdige Eigeninteresse der Klägerin an der Erwirkung einer Kostengrundentscheidung gegen den Beklagten und die Ermächtigung zur Prozessführung seitens des Antragstellers/Versicherungsnehmers.

Der Einwand des Beklagten, das selbständige Beweisverfahren sei überflüssig gewesen, hätte im Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden müssen und hätte bei berechtigtem Einwand auch in der Kostenentscheidung berücksichtigt werden können (entsprechende Anwendung des § 96 ZPO). Habe das Gericht der Hauptsache – wie hier – davon keinen Gebrauch gemacht, scheide eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung aus; es seien dann die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens entsprechend dem Kostenausspruch von der unterliegenden Partei zu tragen.