Kosten des ausgeschiedenen Beklagten

1. Nach der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Bekl. muß das Gericht über die bis zu dem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten des ursprünglichen Bekl. in entsprechender Anwendung von § 91 a Abs. 1 ZPO entscheiden.

2. Das Urteilsergänzungsverfahren nach § 321 ZPO ist zulässig, wenn es auf die Schließung einer - auch nur vermeintlichen - Entscheidungslücke gerichtet ist; die Frage, ob die Entscheidung lückenhaft ist, ist bei der Prüfung der Begründetheit des Urteilsergänzungsantrags zu entscheiden.

1 Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 10. September 1993 verkauften die früheren Eigentümer ihr in dem Grundbuch von D.-H. Blatt 2064 verzeichnetes Grundstück Flur 7 Flurstück 2 an die E. F. AG; zugleich bewilligten sie die Eintragung einer Auflassungsvormerkung. Diese wurde am 20. Januar 1994 in das Grundbuch eingetragen. Am 8. Februar 1994 erfolgte die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten des klagenden Landes.

2 Später übertrugen die früheren Eigentümer das Grundstück auf den vormaligen Bekl.; seine Eintragung als Eigentümer in das Grundbuch erfolgte am 23. November 1994/7. September 2000.

3 Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 4. Juli 1995 verkaufte die E. F. AG das Grundstück an die Beklagte; zugleich trat sie ihren Eigentumsverschaffungsanspruch nebst der Auflassungsvormerkung an die Käuferin ab. Die Beklagte wurde am 20. März 2002 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. 4 Mit der am 27. November 2001 zugestellten Klage hat das klagende Land von dem vormaligen Bekl. die Zustimmung zu seiner (des klagenden Landes) Eigentümereintragung verlangt. In dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. August 2002 hat die Beklagte - nach streitiger Verhandlung der bisherigen Parteien - die Übernahme des Rechtsstreits erklärt. Dem hat das klagende Land zunächst schriftsätzlich widersprochen; in dem nächsten Termin zur mündlichen Verhandlung hat es seinen Klageantrag jedoch ausschließlich gegen die Beklagte gerichtet. Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2003 hat der vormalige Beklagte beantragt, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; dem klagenden Land hat es die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Gegen dieses Urteil hat der vormalige Beklagte Berufung eingelegt; auch hat er die Ergänzung dieses Urteils dahingehend beantragt, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, hilfsweise festzustellen, daß der Kostenausspruch in dem Urteil auch die Verpflichtung für das klagende Land enthalte, die Kosten des vormaligen Bekl. zu tragen. Die Berufung hat er später nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts auf Zweifel an seiner Beschwer zurückgenommen. Das Landgericht hat den Haupt- und den Hilfsantrag zurückgewiesen. Die Berufung des vormaligen Bekl., mit der er nur noch seinen Hauptantrag verfolgt hat, ist erfolglos geblieben.

6 Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung das klagende Land beantragt, verfolgt der vormalige Beklagte seinen Urteilsergänzungsantrag weiter.

7 I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist das Verfahren zur Urteilsergänzung für den Antrag des vormaligen Bekl., die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, nicht statthaft. Das Urteil des Landgerichts sei hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvollständig, weil zu den Kosten des Rechtsstreits, die es dem klagenden Land auferlegt habe, auch die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Bekl. gehörten. Auch in der Sache habe der Urteilsergänzungsantrag keinen Erfolg; die direkte oder die entsprechende Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO komme bei einem - hier gegebenen - Parteiwechsel nach §§ 265, 266 ZPO nicht in Betracht. 8 Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9 II. 1. Zu Recht vertritt das Berufungsgericht allerdings die Ansicht, daß das Verfahren nach § 321 ZPO der Ergänzung eines versehentlich lückenhaften Urteils und nicht der Richtigstellung einer falschen Entscheidung diene und daß bei dem Übergehen unselbständiger Teile der Entscheidung, durch das das Urteil sowohl unvollständig als auch inhaltlich falsch werde, außer der Anfechtung mit einem Rechtsmittel auch eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO möglich sei (BGH, Urt. v. 25. Juni 1996, VI ZR 300/95, NJW-RR 1996, 1238). Denn ein Anspruch oder der Kostenpunkt ist nur "übergangen" im Sinne von § 321 Abs. 1 ZPO, wenn er versehentlich nicht beachtet worden ist, nicht dagegen, wenn er rechtsirrtümlich nicht beschieden wurde (BGH, Urt. v. 15. Dezember 1952, III ZR 102/52, MDR 1953, 164, 165).

10 2. Fehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, das Urteilsergänzungsverfahren sei hier nicht statthaft, weil das erste Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvollständig sei.

11 a) Das ergibt sich allerdings - entgegen der Ansicht der Revision - nicht daraus, daß das Berufungsgericht in seiner Verfügung vom 26. Juni 2003 im Hinblick auf die von dem vormaligen Bekl. gegen das erste Urteil des Landgerichts eingelegte Berufung auf Zweifel an der Beschwer hingewiesen hat. Denn selbst wenn der Antrag auf Urteilsergänzung unzulässig und die Durchführung der Berufung der einzig mögliche Weg zur Erlangung der beantragten Kostenentscheidung wäre, könnte der Antrag nicht unter dem Gesichtspunkt als zulässig angesehen werden, daß das Berufungsgericht ihn durch eine inkorrekte Vorgehensweise sozusagen herausgefordert hat (BGH, Urt. v. 27. November 1979, VI ZR 40/78, NJW 1980, 840, 841). 12 b) Mit Erfolg rügt die Revision aber, daß das Berufungsgericht den Unterschied zwischen der Zulässigkeit und der Begründetheit des Urteilsergänzungsantrags verkannt hat. 13 Die Frage, ob die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich des Kostenausspruchs vollständig oder unvollständig ist, läßt sich nicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung beantworten, sondern nur bei der Prüfung der Begründetheit des Urteilsergänzungsantrags. Unzulässig ist ein solcher Antrag dann, wenn er nicht auf die Schließung einer Entscheidungslücke abzielt, sondern nur die Korrektur einer inhaltlich falschen Entscheidung zum Ziel hat. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn ein Gericht einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel übergangen oder den Anspruch einer Partei nicht beschieden hat, weil es ihr Klageziel falsch ausgelegt hat (BGH, Urt. v. 27. November 1979, VI ZR 40/78, NJW 1980, 840). Für die Ergänzung des Urteils ist dagegen das Verfahren nach § 321 ZPO zulässig, wenn es auf die Schließung einer - auch nur vermeintlichen - Entscheidungslücke gerichtet ist. Der Antrag des vormaligen Bekl., seine außergerichtlichen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, ist auf eine solche Lückenschließung gerichtet. Er ist deshalb zulässig. Der Zulässigkeit steht auch nicht die von dem klagenden Land in seiner Revisionserwiderung vorgetragene Erwägung entgegen, daß hier keine festsetzungsfähigen Kosten des vormaligen Bekl. angefallen seien. Fragen, die im Kostenfestsetzungsverfahren zu klären sind, haben keinen Einfluß auf die Kostengrundentscheidung. Sie können das Rechtsschutzbedürfnis einer Partei an einer solchen Entscheidung nicht beseitigen.

14 3. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht ferner davon aus, daß das erste Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvollständig ist. Die in dem Berufungsurteil getroffenen Feststellungen tragen diese Annahme nicht.

15 a) Das Berufungsgericht stellt zwar zutreffend fest, daß der vormalige Beklagte beantragt hat, seine außergerichtlichen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, und daß sich zu diesem Antrag in dem ersten landgerichtlichen Urteil nichts findet. Aber eine Entscheidungslücke verneint es gleichwohl und begründet das damit, daß die Kosten des vormaligen Bekl. ohnehin zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO gehörten, die das Landgericht dem klagenden Land auferlegt habe. Das wird dem Verfahrensablauf nicht gerecht.

16 Das Landgericht hat sich in seiner ersten Entscheidung nicht mit dem Kostenantrag des vormaligen Bekl. befaßt, sondern erstmals in seinem auf den Urteilsergänzungsantrag ergangenen Beschluß vom 19. März 2003. Es hat darin den Ergänzungsantrag nicht etwa deshalb zurückgewiesen, weil es gemeint hat, über den Kostenantrag bereits in dem Sinn entschieden zu haben, daß die dem vormaligen Bekl. entstandenen Kosten von der Kostenentscheidung in dem ersten Urteil erfaßt würden. Hätte es diese Auffassung vertreten, dann hätte es dem Hilfsantrag stattgeben müssen. Vielmehr hat es die Zurückweisung des Antrags damit begründet, daß der vormalige Beklagte allenfalls einen Kostenersatzanspruch nach bürgerlichem Recht habe. Auch das Berufungsgericht ist in seinem Beschluß vom 10. Juni 2003, mit dem es den Beschluß des Landgerichts aufgehoben hat, nicht davon ausgegangen, daß die Kostenentscheidung in dem ersten landgerichtlichen Urteil auch die Verpflichtung des klagenden Landes enthält, die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Bekl. zu tragen. Es hat vielmehr darauf hingewiesen, daß hier eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog nicht in Betracht komme, sondern daß dem vormaligen Bekl. ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch zustehen könne.

17 Die von dem Landgericht (bestätigt von dem Berufungsgericht) in diesem Verfahrensabschnitt vertretene Auffassung schließt die Annahme aus, daß das Landgericht in seinem ersten Urteil auch über die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Bekl. entscheiden wollte. Hinzu kommt, daß der vormalige Beklagte in dem Rubrum des ersten landgerichtlichen Urteils nicht aufgeführt ist. Auch dieser Umstand belegt, daß das Landgericht bei seiner Kostenentscheidung die Frage, wer die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Bekl. tragen muß, nicht etwa bewußt nicht beantwortet, sondern gar nicht im Blick gehabt hat. Das erste Urteil ist deshalb unvollständig.

18 b) Das Berufungsgericht läßt offen, ob es sich um eine versehentliche Entscheidungslücke handelt. Davon ist somit revisionsrechtlich zugunsten des vormaligen Bekl. auszugehen. Der Senat kann darüber hinaus auch selbst das Vorliegen einer versehentlichen Lücke anhand der vorstehend aufgezeigten Umstände bejahen, weil hierzu weitere Feststellungen nicht zu erwarten und nicht notwendig sind.

19 4. Fehlerhaft verneint das Berufungsgericht die Verpflichtung des klagenden Landes, die dem vormaligen Bekl. bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten zu tragen. 20 a) Unklar ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts in Bezug auf die Grundlage der Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite. Es meint, die Beklagte habe die Übernahme des Rechtsstreits nach § 266 ZPO erklärt. Die Wirkungen dieser Übernahme hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des vormaligen Bekl. erörtert es allerdings unter Heranziehung der §§ 265, 266 ZPO. Damit vermischt das Berufungsgericht den unterschiedlichen Anwendungsbereich der beiden Vorschriften.

21 aa) Nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die nach der Rechtshängigkeit erfolgte Veräußerung der in Streit befangenen Sache auf den Prozeß keinen Einfluß. Streitbefangen im Sinne der Vorschrift ist eine Sache dann, wenn die Sachlegitimation des Kl. oder des Bekl. auf der rechtlichen Beziehung zu ihr beruht, wenn also eine solche Berechtigung den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet. Bei einer Vormerkung ist dies der Fall, wenn sie selbst Gegenstand des Rechtsstreits ist, indem nach §§ 883 Abs. 2, 888 Abs. 1 BGB ihre dingliche Wirkung gegen Dritte geltend gemacht wird, nicht aber, wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch gegen den persönlichen Schuldner erhoben wird (Senat, BGHZ 39, 21, 25 f.). Danach ist das Grundstück, um dessen Eigentum die Parteien gestritten haben, streitbefangen im Sinne von § 265 ZPO gewesen. 22 bb) § 266 Abs. 1 ZPO hat einen anderen Anwendungsbereich. Die Vorschrift gilt nicht bei jeder Veräußerung eines - im Sinne von § 265 ZPO streitbefangenen - Grundstücks, sondern nur dann, wenn die Parteien über das Bestehen oder Nichtbestehen eines von der Person des jeweiligen Eigentümers unabhängigen dinglichen Rechts, welches für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, oder über eine auf dem Grundstück ruhende Verpflichtung streiten. Hier kommt nur letzteres in Betracht, weil zum einen die Vormerkung kein dingliches Recht ist (siehe nur Senat, BGHZ 60, 46, 49) und zum anderen das Geltendmachen der dinglichen Wirkung der Vormerkung gegenüber einem Dritten nach §§ 883 Abs. 2, 888 Abs. 1 BGB (vgl. dazu Senat, BGHZ 28, 182, 185 f.) nicht auf einem Recht beruht, welches für das Grundstück in Anspruch genommen wird, sondern auf den gesetzlichen Rechtswirkungen der Vormerkung. Ob der Anspruch aus einer Vormerkung auf eine Verpflichtung gerichtet ist, die auf dem Grundstück ruht (so Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 266 Rdn. 3; Hk-ZPO/Saenger, § 266 Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 266 Rdn. 7 i.V.m. § 265 Rdn. 24; Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl., § 266 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 266 Rdn. 1), kann hier indes offen bleiben. Denn es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte den Rechtsstreit nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO übernommen hat. Sowohl in dem einen als auch in dem anderen Fall muß das Gericht über die Kosten des ausgeschiedenen Bekl. entscheiden. Das ergibt sich aus den Rechtsfolgen der Übernahme. Sie sind in beiden Fällen dieselben. Der bisherige Beklagte scheidet aus dem Rechtsstreit aus; das Prozeßrechtsverhältnis zwischen dem Gegner und ihm endet. Die Beendigung des Prozeßrechtsverhältnisses erfordert stets eine Entscheidung über die Verpflichtung, die Prozeßkosten zu tragen, sei es von Amts wegen (§§ 91 a, 306, 307, 308 Abs. 2, 516 Abs. 3 ZPO), sei es auf Antrag einer Partei (§ 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO). 23 b) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht im Anschluß an die in der Rechtsprechung und in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung (OLG Köln, OLGZ 1965, 46, 48; OLGR 1993, 14 f.; OLG Nürnberg MDR 1969, 672, 673; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 265 Rdn. 24; Hk-ZPO/Saenger, § 265 Rdn. 19; MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 101; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 265 Rdn. 56; Zimmermann, ZPO, 7. Aufl., § 265 Rdn. 12; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 8; a. A. Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl., § 265 Rdn. 14; wohl auch Schellhammer, Zivilprozeß, 10. Aufl., Rdn.

63. Aufl., § 265 Rdn. 24; Hk-ZPO/Saenger, § 265 Rdn. 19; MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 101; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 265 Rdn. 56; Zimmermann, ZPO, 7. Aufl., § 265 Rdn. 12; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 8; a. A. Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl., § 265 Rdn. 14; wohl auch Schellhammer, Zivilprozeß, 10. Aufl., Rdn. 1683) an, daß das klagende Land die Kosten des vormaligen Bekl. nicht in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO tragen muß. Die Voraussetzungen für eine auch im Verfahrensrecht grundsätzlich statthafte Analogie (BGH, Beschl. v. 10. Mai 1994, X ZB 7/93, NJW-RR 1994, 1406, 1407) liegen nicht vor. Der Fall der Klagerücknahme, die die Pflicht des Kl. zur Folge hat, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, ist nicht mit dem Fall der Übernahme des Rechtsstreits auf der Beklagtenseite nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO vergleichbar.

24 aa) Das folgt allerdings nicht schon daraus, daß der Rechtsstreit mit der Klagerücknahme beendet ist, während er bei der Übernahme durch den Rechtsnachfolger des Bekl. mit diesem fortgeführt wird. Denn auch der von dem Kl. herbeigeführte Parteiwechsel auf der Beklagtenseite, der den Prozeß nicht beendet, wird wie eine Klageänderung behandelt (BGHZ 65, 264, 267; 123, 132, 136). Er ist entsprechend § 269 Abs. 1 ZPO von Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache an nur mit Zustimmung des bisherigen Bekl. möglich (BGH, Urt. v. 11. November 1980, II ZR 96/80, NJW 1981, 989). Der Kl. zeigt mit der gegen einen anderen Bekl. gerichteten Klage, daß er seine ursprüngliche Klage gegen den bisherigen Bekl. nicht weiterverfolgen will. Das rechtfertigt die entsprechende Anwendung des § 269 ZPO. Stimmt der bisherige Beklagte dem Parteiwechsel zu, endet das Prozeßrechtsverhältnis mit ihm; er scheidet aus dem Prozeß aus. Nach § 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO analog hat das Gericht auf Antrag des bisherigen Bekl. die Verpflichtung des Kl. auszusprechen, dessen bis zu dem Ausscheiden entstandenen Kosten zu tragen. Mit dem neuen Bekl. wird ein neues Prozeßrechtsverhältnis begründet. An den bisherigen Prozeßergebnissen muß er sich festhalten lassen, soweit er sich nicht in Widerspruch zu ihnen setzt (vgl. BGHZ 131, 76, 80).

25 bb) Der Parteiwechsel auf der Beklagtenseite nach § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO geht in der Regel von dem bisherigen Bekl. aus. Er kann allerdings auch - wie hier - die Folge eines anderen rechtlichen Vorgangs sein (Senat, Urt. v. 5. Juli 2002, V ZR 97/01, ZfIR 2002, 1022). Die Übernahme des Prozesses durch den Rechtsnachfolger setzt - neben der Zustimmung des bisherigen Bekl. - die Zustimmung des Kl. voraus. Sie ist nicht erzwingbar; es steht dem Kl. frei, ob er sie erteilt oder nicht. Verweigert er die Zustimmung, ist die Übernahme unwirksam und der Prozeß wird gegen den bisherigen Bekl. weitergeführt; das Urteil wirkt gegen seinen Rechtsnachfolger (§ 325 Abs. 1 ZPO), dem Kl. kann im Fall seines Obsiegens eine vollstreckbare Urteilsausfertigung gegen den Rechtsnachfolger erteilt werden (§ 727 Abs. 1 ZPO). Stimmt der Kl. zu und erklärt auch der bisherige Beklagte seine Zustimmung, ist die Übernahme wirksam. Der neue Beklagte ist an die bestehende Prozeßlage gebunden; mit ihm setzt sich das Prozeßrechtsverhältnis fort. Der bisherige Beklagte scheidet aus dem Rechtsstreit aus.

26 cc) Der Klagerücknahme und dem von dem Kl. herbeigeführten Parteiwechsel auf der Beklagtenseite liegen andere Überlegungen des Kl. zugrunde als seiner Zustimmung zu der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Bekl. in dem Fall des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO. In den beiden erstgenannten Fällen gibt der Kl. zu erkennen, daß er seine Klage aus in seiner Sphäre liegenden Gründen gegen den ursprünglichen Bekl. nicht weiterverfolgen will. In dem letztgenannten Fall erteilt er seine Zustimmung, damit sich die angestrebte Verurteilung gegen denjenigen richtet, der für den geltend gemachten Anspruch nunmehr passivlegitimiert ist. Dieses Interesse des Kl. läßt sich nicht mit dem Hinweis auf die Rechtskraftwirkung des Urteils gegen den bisherigen Bekl. (§ 325 Abs. 1 ZPO) verneinen. Denn sie entfällt bei Gutgläubigkeit des Rechtsnachfolgers (§ 325 Abs. 2 ZPO); auch kann für den Kl. der für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils gegen den Rechtsnachfolger des Bekl. gegebenenfalls notwendige Nachweis der Rechtsnachfolge durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden (§ 727 Abs. 1 ZPO) schwierig sein. Diesen Problemen kann der Kl. nur begegnen, indem er der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Bekl. zustimmt. Er befindet sich somit in einer mit der Klagerücknahme und mit dem von ihm herbeigeführten Parteiwechsel auf der Beklagtenseite nicht vergleichbaren Situation.

27 dd) Das gilt erst recht in dem Fall der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Bekl. nach § 266 Abs. 1 ZPO. Denn zur Wirksamkeit der Übernahme ist die Zustimmung des Kl. nicht erforderlich. Er kann sich nicht dagegen wehren, den Prozeß gegen einen anderen Bekl. führen zu müssen. Ein Entscheidungsspielraum, wie bei dem Eintritt des Rechtsnachfolgers nach § 265 Abs. 2 ZPO, steht ihm nicht zu. 28 c) Die Entscheidung, ob der Kl. in dem Fall der nicht von ihm herbeigeführten Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite die Kosten des ausgeschiedenen Bekl. tragen muß, ist anhand der allgemeinen Kostenvorschriften zu treffen. Das führt zu der entsprechenden Anwendung von § 91 a Abs. 1 ZPO.

29 aa) Bei der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Bekl. nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO endet die Rechtshängigkeit der Klage gegen den ursprünglichen Bekl.; sie ist insoweit gegenstandslos geworden. Gäbe es die §§ 265, 266 ZPO nicht, müßte der Kl. die Hauptsache für erledigt erklären, um einer Abweisung der Klage gegen den ursprünglichen Bekl. zu entgehen. Das Gericht müßte - bei Erledigungserklärung auch des ausscheidenden Bekl. - nach § 91 a Abs. 1 ZPO über die Kosten des ursprünglichen Bekl. unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands entscheiden. War die Klage gegen den ursprünglichen Bekl. bis zu seinem Ausscheiden aus dem Prozeß zulässig und begründet, muß er seine Kosten selbst tragen. War die Klage unzulässig oder unbegründet, muß der Kl. die Kosten des ursprünglichen Bekl. tragen.

30 bb) Dem vergleichbar ist die Situation, in der sich der Kl. im Hinblick auf den ursprünglichen Bekl. bei der Übernahme des Rechtsstreits durch dessen Rechtsnachfolger befindet. Das führt zu der entsprechenden Anwendung von § 91 a ZPO. Dem steht - entgegen der von dem Prozeßbevollmächtigten des klagenden Landes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung - nicht entgegen, daß danach der ursprüngliche Beklagte und sein Rechtsnachfolger bei einem Obsiegen des Kl. als Gesamtschuldner verpflichtet wären, dessen Kosten zu tragen. Das ist verfehlt. Über die Kosten des Kl. ist nicht nach § 91 a ZPO, sondern nach § 91 ZPO zu befinden. Ein erledigendes Ereignis ist im Hinblick auf seine prozeßkostenrechtliche Situation nicht eingetreten. Obsiegt er, trägt seine außergerichtlichen Kosten allein der unterlegene als Rechtsnachfolger eingetretene Beklagte.

31 5. Somit ist über die Kosten des vormaligen Bekl. nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit zu entscheiden. Das führt dazu, daß das klagende Land diese Kosten tragen muß. Zwar war die Klage gegen den vormaligen Bekl. zulässig und nicht von vornherein unbegründet, obwohl die für die Beklagte eingetragene Auflassungsvormerkung der Vormerkung des klagenden Landes im Rang vorging. Aber es entspricht der Billigkeit, dem klagenden Land trotzdem die Kosten des vormaligen Bekl. aufzuerlegen. Es kannte die Auflassungsvormerkung für die Beklagte und den Vorrang vor der eigenen Vormerkung. Auch wußte es, daß die Beklagte ihren Eigentumsverschaffungsanspruch wahrnehmen würde, denn es hat das Verlangen der Bekl. nach der Zustimmung zur Löschung seiner nachrangigen Vormerkung zurückgewiesen. Schließlich hatte der vormalige Beklagte als der seinerzeit in dem Grundbuch eingetragene Eigentümer bereits vor der Zustellung der Klage seine Zustimmung zu der Eintragung der Bekl. als Eigentümerin erteilt. Das alles hätte das klagende Land davon abhalten müssen, die Klage gegen den vormaligen Bekl. zu erheben. Diese konnte keinen Erfolg haben, wenn die Beklagte - wie vorhersehbar - ihre Eigentümereintragung herbeiführte.

Ist der zunächst verklagte Eigentümer aus dem Prozeß ausgeschieden und hat dessen Rechtsnachfolger den Prozeß übernommen, so ist über die bis zum Ausscheiden entstandenen Kosten des ursprünglichen Beklagten in entsprechender Anwendung des § 91 a ZPO durch Urteilsergänzung zu entscheiden, wenn die bisherige Kostenentscheidung nur die Parteien nach Übernahme betrifft.

Mit der am 27. November 2001 zugestellten Klage hat das klagende Land von dem zum damaligen Zeitpunkt eingetragenen vormaligen Beklagten die Zustimmung zu seiner (des klagenden Landes) Eigentümereintragung verlangt. In dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. August 2002 hat die am 20. März 2002 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragene Beklagte - nach streitiger Verhandlung der bisherigen Parteien - die Übernahme des Rechtsstreits erklärt. Dem hat das klagende Land zunächst widersprochen, in dem nächsten Termin zur mündlichen Verhandlung seinen Klageantrag jedoch ausschließlich gegen die (nunmehrige) Beklagte gerichtet. Der vormalige Beklagte hat beantragt, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen. Das LG hat die Klage abgewiesen und dem klagenden Land die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Ein Antrag des vormaligen Beklagten auf Urteilsergänzung dahingehend, dem klagenden Land seine Kosten aufzuerlegen, blieb in erster und zweiter Instanz erfolglos. Dagegen richtete sich seine Revision.

Der BGH hielt das - von dem LG als unzulässig angesehene - Urteilergänzungsverfahren für zulässig, weil es auf die Schließung einer Entscheidungslücke gerichtet war. Er hielt den Urteilergänzungsantrag auch für begründet, weil in der in den Vorinstanzen ergangenen Entscheidung über die bis zum Ausscheiden des vormaligen Beklagten aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten noch nicht befunden worden sei. Infolge der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des vormaligen Beklagten sei die Rechtshängigkeit der (ursprünglichen) Klage gegen den vormaligen Beklagten entfallen und der Kläger hätte insoweit die Hauptsache für erledigt erklären müssen, um einer Abweisung der ursprünglichen Klage zu entgehen; das rechtfertige die analoge Anwendung der Kostenregelung bei Erledigung der Hauptsache mit der Folge, daß über die Kosten des vormaligen Beklagten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit zu entscheiden sei.