Kosten des abgeschlossenen selbständigen Beweisverfahrens

Kosten des abgeschlossenen selbständigen Beweisverfahrens; Klagerücknahme; Kostengrundentscheidung

Die Kosten des abgeschlossenen selbständigen Beweisverfahrens werden nach Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren von der Kostengrundentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfaßt.

1 Der Kl. wendet sich dagegen, daß ihm in der Kostenentscheidung nach Klagerücknahme im Hauptsacheverfahren auch die den Bekl. im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt worden sind.

2 Der Kl. und sein inzwischen verstorbener von ihm allein beerbter Vater hatten mit den Rechtsvorgängern der Bekl. einen Pachtvertrag über ein Hotelrestaurant abgeschlossen. Nach dessen Beendigung leitete der Kl. gegen die Bekl. ein selbständiges Beweisverfahren ein, um eine angebliche Wertsteigerung des Pachtobjekts durch von ihm und seinem Vater vorgenommene Umbauten feststellen zu lassen. Mit der nach Abschluß des selbständigen Beweisverfahrens erhobenen Klage hat der Kl., gestützt auf das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Sachverständigengutachten, von den Bekl. Zahlung in Höhe der angeblichen Wertsteigerung verlangt. Nach einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts auf die Aussichtslosigkeit der Klage hat er diese mit Zustimmung der Bekl. zurückgenommen.

3 In einem Rechtsstreit mit umgekehrtem Rubrum hat der Kl. mit dem im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anspruch hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

4 Auf Antrag der Bekl. hat das Landgericht dem Kl. die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der den Bekl. im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt. Gegen diesen Beschluß hat der Kl. sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Kostenentscheidung aufzuheben, soweit die Kosten des Beweisverfahrens dem vorliegenden Verfahren zugeordnet wurden. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kl. seinen Antrag weiter.

5 Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie hat aber im Ergebnis keinen Erfolg.

6 1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in NJW-RR 2004, 70 veröffentlicht ist, meint, der Kostenausspruch nach einer Klagerücknahme erfasse auch ohne vorangegangene Fristsetzung zur Klageerhebung gemäß § 494 a ZPO analog die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, wenn ‑ wie hier ‑ die Parteien beider Verfahren und der Streitgegenstand identisch seien. Sinn und Zweck des § 494 a ZPO und die Interessenlage der Parteien geböten dessen entsprechende Anwendung. Der Regelung liege zugrunde, daß es zu einer unbilligen Härte für den Antragsgegner führen könne, wenn der Antragsteller nach der Durchführung des Beweisverfahrens von der Einleitung des Hauptverfahrens absehe und es deshalb zu keiner Kostengrundentscheidung über die Hauptsache und damit über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens komme. Für diesen Fall solle der Antragsgegner, der im selbständigen Beweisverfahren Kosten aufgewandt habe, so gestellt werden, als habe er in der Hauptsache obsiegt. [...]

10 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

11 Ob die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nach Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren von der Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfaßt werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

12 a) Nach der bisher wohl überwiegenden Auffassung erstreckt sich die Kostengrundentscheidung nach Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren (§ 269 Abs. 3 Satz 2 und 3 ZPO) nicht auf die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gebühren und Auslagen (OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1028; OLG Köln BauR 2003, 290 und MDR 2002, 1391; OLG Koblenz NJW 2003, 3281, 3282; OLG München MDR 1999, 893 und NJW-RR 1998, 1078; OLG Schleswig JurBüro 1995, 36; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 64. Aufl. § 91 Rdn. 198; Musielak/Wolst ZPO 4. Aufl. § 91 Rdn. 65; Zöller/Greger ZPO 26. Aufl. § 269 Rdn. 18 b). [...]

13 Dem Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens sei es freilich unbenommen, zur Realisierung der ihm im dortigen Verfahren entstandenen Kosten eine Kostengrundentscheidung gemäß § 494 a ZPO im selbständigen Beweisverfahren zu erwirken. Einige Vertreter dieser Auffassung halten § 494 a ZPO für unmittelbar (OLG Köln BauR 2003, 290), einige für analog (Zöller/Herget aaO. § 494 a Rdn. 4 a; Musielak/Huber aaO. § 494 a Rdn. 4 a, 7 und Foerste § 269 Rdn. 23) anwendbar.

14 b) Eine andere ‑ auch vom Beschwerdegericht vertretene - Auffassung geht davon aus, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien analog § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V. mit § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO dem Kl. mit der Kostengrundentscheidung nach Klagerücknahme aufzuerlegen, wenn keine Frist gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO gesetzt worden sei und die Parteien und der Streitgegenstand identisch seien (OLG Düsseldorf aaO. 351; OLG Hamburg MDR 2002, 1093 läßt offen, ob § 494 a Abs. 2 ZPO analog oder § 269 Abs. 3 ZPO direkt anwendbar ist). Für diesen Fall liege eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die nach Sinn und Zweck des § 494 a ZPO und der Interessenlage der Beteiligten eine entsprechende Anwendung des § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO rechtfertige. Mit der Einfügung des § 494 a ZPO durch das am 1. April 1991 in Kraft getretene Rechtspflegevereinfachungsgesetz vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I 2847) habe eine Kostenlastentscheidung zugunsten des Antragsgegners ermöglicht werden sollen, wenn der Antragsteller kein Hauptsacheverfahren eingeleitet habe. Bei der Klagerücknahme werde zwar mangels einer Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht über den sachlichen Streit der Parteien entschieden. Das stehe jedoch einer entsprechenden Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO nicht entgegen, da der Gesetzgeber das Fehlen einer Sachentscheidung in den Fällen des § 494 a Abs. 2 ZPO bewußt hingenommen habe. Gleiches gelte für die in der fehlenden Entscheidung über den sachlichen Streit liegende Gefahr, daß in einem späteren Rechtsstreit zur Hauptsache eine inhaltlich abweichende Entscheidung ergehe, die eine von § 494 a Abs. 2 ZPO abweichende Kostenentscheidung veranlaßt hätte.

15 c) Nach einer weiteren Ansicht werden die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bei Klagerücknahme direkt von der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfaßt, wenn die Parteien und der Streitgegenstand identisch sind (OLG Karlsruhe, Beschluß vom 17. Januar 2005 ‑ 15 W 22/04 - Juris in der Rechtsbeschwerde vom Bundesgerichtshof, Beschluß vom 21. Juli 2005 - VII ZB 44/05 - ZfBR 2005, 360 insoweit offengelassen; OLG Stuttgart Rechtspfleger 1988, 117; OLG Celle JurBüro 1984, 1581; MünchKomm/Schreiber ZPO 2. Aufl. § 494 a Rdn. 1; MünchKomm/Lüke aaO. § 269 Rdn. 51; Schreiber NJW 1991, 2600, 2602; Hansens NJW 1991, 953, 958). Zur Begründung wird ausgeführt, nach Klageerhebung sei für eine Anwendung von § 494 a ZPO kein Raum mehr. [...]

16 Der Fall einer Klagerücknahme werde darüber hinaus vom Wortlaut des § 494 a Abs. 2 ZPO nicht erfaßt. Die Vorschrift könne auch nicht dahin ausgelegt werden, daß sie diesen Fall regele. Denn sie sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und deshalb auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben habe.

17 Für eine analoge Anwendung von § 494 a Abs. 2 ZPO bestehe kein Bedürfnis, weil die Kosten der Beweissicherung bei Klagerücknahme im Hauptverfahren bereits von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfaßt würden.

18 3. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

19 a) Die Kostenentscheidung nach Rücknahme der Klage folgt aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Danach trägt der Kl. die Kosten des Rechtsstreits. Zu den Kosten des Rechtsstreits gehören grundsätzlich die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten, wenn die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (st. Rspr. BGHZ 132, 96, 104; BGH Beschlüsse vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05 - NJW-RR 2006, 810; vom 21. Juli 2005 - VII ZB 44/05 - aaO.; vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03 - BauR 2004, 1809; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - NJW 2004, 3121; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03 - BauR 2004, 1487).

20 Die Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens beruht darauf, daß gemäß § 493 Abs. 1 ZPO die selbständige Beweis-erhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht gleichsteht, wenn sich eine Partei im Prozeß auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, berufen hat.

21 b) Die Rücknahme der Hauptsacheklage ändert an der einmal begründeten Zugehörigkeit der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens nichts.

22 aa) Insbesondere bedarf es zur Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens keiner abschließenden Entscheidung über den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren.

23 Der von der Gegenansicht angeführte Grundsatz, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens dürften nur dann der Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren folgen, wenn in diesem Verfahren über den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens entschieden werde, besteht nicht. Vielmehr gilt der Grundsatz, daß über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens stets im Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist und nur ausnahmsweise, wenn trotz Fristsetzung keine Hauptsacheklage erhoben worden ist, eine Kostenentscheidung gemäß § 494 a ZPO ergehen darf (BGH, Beschluß vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - aaO.). § 494 a ZPO ist nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck weder direkt noch analog anwendbar, wenn die Klage im Hauptsacheverfahren zurückgenommen wird und die Parteien und der Streitgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind. Sinn und Zweck des § 494 a ZPO ist es, die Lücke zu schließen, die entsteht, wenn der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Der Antragsteller soll dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen, die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde. Als Ausnahmevorschrift ist § 494 a ZPO eng auszulegen. Er ist deshalb grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat (BGH, Beschluß vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - aaO. m.w.N.). Soweit es heißt (s. BT-Drucks. 11/8283, 48), die Formulierung solle auch die Fälle erfassen, in denen die Klage zurückgenommen worden sei, findet diese Auffassung nach einhelliger Ansicht im Wortlaut des § 494 a ZPO keinen hinreichenden Ausdruck (BGH, Beschluß vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02 - NJW-RR 2003, 1240, 1241; Hansens aaO.; Schreiber aaO. 2602; Zöller/Herget aaO. § 494 a Rdn. 4 a). Sie steht auch nicht in Einklang mit dem Ziel des § 494 a ZPO, eine Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur ausnahmsweise für den Fall zu ermöglichen, daß keine Hauptsacheklage erhoben worden ist.

24 Eine sachbezogene abschließende Entscheidung in der Hauptsache ist schließlich auch nicht deshalb Voraussetzung für eine Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, weil der Kl. nach einer Klagerücknahme erneut Klage erheben kann und die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens dort entsprechend der Entscheidung in der Hauptsache aufgeteilt werden können. Gleiches gilt für die Kosten einer Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht. Auch diese Kosten bleiben nach Klagerücknahme Kosten des Rechtsstreits, obwohl das Beweisergebnis in einem späteren über denselben Streitgegenstand geführten Prozeß von den Parteien erneut verwertet werden kann.

25 Auch die Fiktion des § 269 Abs. 3 ZPO, wonach der Rechtsstreit bei Klagerücknahme als nicht anhängig geworden anzusehen ist, kann an der Zugehörigkeit der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten der Hauptsache nichts ändern. Denn der Rechtsstreit bleibt wegen der Kosten anhängig (§ 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4, 5 ZPO). Die bis dahin entstandenen Kosten werden von der Kostenentscheidung deshalb stets umfaßt (vgl. BGH, Beschluß vom 13. Mai 2004 - V ZB 59/03 - GE 2004, 1024 = NJW 2004, 2309, 2310; OLG Celle aaO.).

26 bb) Gegen eine getrennte Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren nach § 269 Abs. 3 ZPO und im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 494 a ZPO in Fällen der vorliegenden Art spricht darüber hinaus der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung. Diesem Grundsatz wird auch in den Fällen Rechnung getragen, in denen die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt und deshalb über einen Teil des selbständigen Beweisverfahrens keine Entscheidung getroffen wird. Auch in diesen Fällen sind die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten des Hauptsacheverfahrens, obwohl nur über einen Teil sachlich entschieden wird und über den nicht rechtshängig gemachten weiteren Teil in einem anderen Prozeß entschieden werden kann (BGH, Beschlüsse vom 22. Juli 2004 aaO., vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - aaO., vom 9. Februar 2006 aaO.). Gleiches gilt für den Fall, daß das Beweisergebnis des selbständigen Beweisverfahrens bei der Entscheidung insgesamt oder teilweise nicht verwertet worden ist (BGH, Beschlüsse vom 22. Mai 2003 aaO., vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03 - aaO.).

27 4. Ausgehend von diesen Grundsätzen werden im vorliegenden Fall die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 ZPO erfaßt. Die Parteien und der Streitgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens sind identisch. Der Kl. hat sich zur Begründung der Klage auf das selbständige Beweisverfahren berufen, dessen Akten von dem Landgericht beigezogen worden sind.

28 5. Die von dem Kl. im Rechtsstreit mit umgekehrtem Rubrum erklärte Hilfsaufrechnung mit Ansprüchen, die auch Gegenstand der vorliegenden Klage sind, läßt die Zuordnung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des vorliegenden Hauptverfahrens unberührt. Wie oben dargelegt, entfällt die Zugehörigkeit der Kosten nicht dadurch, daß in einem anderen Rechtsstreit möglicherweise eine Sachentscheidung über den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens ergeht.

Wird nach Rücknahme der Hauptsacheklage über die Kosten des Rechtsstreits entschieden, so umfaßt diese Entscheidung auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens.

Der Kläger hatte mit den Rechtsvorgängern der Beklagten einen Pachtvertrag über ein Hotelrestaurant abgeschlossen. Nach dessen Beendigung leitete der Kläger gegen die Beklagte ein selbständiges Beweissicherungsverfahren ein, um eine angebliche Wertsteigerung des Pachtobjekts durch die von ihm vorgenommenen Umbauten feststellen zu lassen, und verklagte nach dessen Abschluß - gestützt auf ein darin erstattetes Sachverständigengutachten - die Beklagte auf Zahlung in Höhe der angeblichen Wertsteigerung. Nach Rücknahme dieser Klage legte das Landgericht ihm die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auf. Die dagegen vom Kläger eingelegte sofortige Beschwerde wies das Oberlandesgericht zurück. Dagegen wendete sich der Kläger mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Der BGH wies die Beschwerde zurück. Zu den Kosten des Rechtsstreits, über die nach Klagerücknahme entschieden werde, gehörten auch die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten, wenn die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch seien. Zu diesen Kosten gehörten auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, dessen Beweiserhebung gemäß § 493 Abs. 1 ZPO der Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht gleichstehe. Daran ändere auch die Rücknahme der Hauptsachenklage nichts. Insbesondere bedürfe es zur Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens keiner abschließenden Entscheidung über den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren. Nur ausnahmsweise könne eine Kostenentscheidung nach § 494 a ZPO im selbständigen Beweisverfahren selbst ergehen, wenn trotz Fristsetzung keine Hauptsacheklage erhoben worden ist.

Zu den Voraussetzungen des selbständigen Beweisverfahrens vgl. auch BGH, Beschluß vom 16. September 2004 - III ZB 33/04 - GE 2004, 1390.