Kosten der Graffitibeseitigung als sonstige Betriebskosten, konkludente Betriebskostenerweiterung

Die Kosten für die regelmäßige Graffitibeseitigung stellen sonstige Betriebskosten gem. § 2 Nr. 17 der Betriebskostenverordnung dar, die durch mehrfache Zahlung als konkludent vereinbarte sonstige Betriebskosten anzusehen sind.

(Leitsatz der Redaktion)

Die Kosten für die regelmäßige Graffitibeseitigung durften von der Kl. in die Betriebskostenabrechnung eingestellt werden. Zwar ist den Bekl. darin zuzustimmen, dass es sich nicht um Kosten der Gebäudereinigung gemäß § 2 Nr. 9 BetrKV handelt. Allerdings durfte die Kl. diese Kosten als sonstige Betriebskosten gemäß § 2 Nr. 17 BetrKV umlegen.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die im ursprünglichen Mietvertrag vom Mai 1987 als Inklusivmiete vereinbarte Miete zwischenzeitlich in eine Nettomiete mit Vorauszahlungen auf die kalten Betriebskosten umgewandelt wurde. Die Kosten für die von der Kl. im Februar 2011 erstmals beauftragte und in den Abrechnungsjahren 2011, 2012, 2013 und 2014 unwidersprochen auf die Bekl. umgelegte Graffitibeseitigung sind in diesem Kontext als konkludent vereinbarte sonstige Betriebskosten gemäß § 2 Nr. 17 BetrKV anzusehen.

Gegen diese Annahme spricht auch nicht, dass es sich, wie teilweise vertreten (vgl. Langenberg Betriebskostenrecht, A. Rn. 133; LG Berlin, Urteil vom 19.2.2016 - 63 S 189/15, GE 2016, 723), bei der Beseitigung von Graffiti stets um Instandsetzungskosten handeln soll, die nicht als Betriebskosten umgelegt werden dürfen. Denn soweit es sich zum einen um regelmäßig anfallende Maßnahmen handelt, die zum anderen - wie im vorliegenden Fall - sich in einer Reinigung der Fassade von der aufgebrachten Farbe erschöpfen, ohne die Substanz der Fassade zu erneuern, erschiene eine Einstufung als Instandhaltungskosten nicht sachgerecht. Der Vermieter besorgt hier lediglich die Aufrechterhaltung des optischen Zustands der allen Bewohnern zugute kommenden Fassade, ohne die Lebensdauer der ihm gehörenden Gebäudesubstanz zu verlängern. Diese Maßnahmen ähneln also eher denen der Gebäudereinigung gemäß § 2 Nr. 9 BetrKV. Als Kosten der Gebäude­reinigung können sie lediglich deshalb nicht eingestuft werden, weil der Wortlaut der Nr. 9 sich auf die gemeinsam benutzten Gebäudeteile beschränkt.

Durch gesonderte Vereinbarung sind die Kosten der regelmäßigen Graffitibeseitigung aber gemäß § 17 BetrKV umlegbar (so auch Gramlich/Gramlich, BGB § 556 Nr. 3; BeckOK BGB/Ehlert, BGB § 556 Rn. 27). Hätten die Bekl. im vorliegenden Fall der Einführung dieser Betriebskostenart in der Abrechnung für 2011 widersprochen, wäre die Umlage daran gescheitert. Indem sie die Umlage vier aufeinanderfolgenden Jahre lang unwidersprochen bezahlten, haben sie die Vereinbarung der zusätzlichen Kostenart indes durch schlüssiges Verhalten akzeptiert.

Die Kosten für die regelmäßige Graffitibeseitigung gehören nach Ansicht des AG Neukölln zwar nicht zu den Gebäudereinigungskosten, stellen aber „sonstige Betriebskosten“ nach § 2 Nr. 17 der Betriebskostenverordnung dar. Zahlt der Mieter sie mehrfach, sind sie als sonstige Betriebskosten konkludent vereinbart.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Kosten der regelmäßigen Graffitibeseitigung. Im Mietvertrag von 1987 war eine Inklusivmiete vereinbart, die später in eine Nettomiete mit Vorauszahlungen auf die kalten Betriebskosten umgewandelt wurde. Die Klägerin hatte erstmals im Fe­bruar 2011 Graffiti beseitigen lassen und die Kosten in den Abrechnungsjahren 2011, 2012, 2013 und 2014 unwidersprochen auf die Beklagten umgelegt.

Die Kosten für die regelmäßige Graffitibeseitigung seien zulässigerweise in die Betriebskostenabrechnung eingestellt worden. Zwar handele es sich nicht um Kosten der Gebäudereinigung (§ 2 Nr. 9 BetrKV), aber um sonstige Betriebskosten gemäß § 2 Nr. 17 BetrKV.

Problem: Sonstige Betriebskosten müssen nach der Rechtsprechung entweder ausdrücklich im Mietvertrag aufgeführt oder später entstanden und aufgrund einer Öffnungsklausel nachträglich vereinbart sein.

Dritte Möglichkeit: Der Mieter hat mehrfach gezahlt, denn dann kann eine konkludente Vereinbarung vorliegen. Das AG Neukölln hat das vorliegend angenommen, weil der Mieter vier Abrechnungsjahre hintereinander die Kosten der Graffitibeseitigung anstandslos gezahlt hatte. Hätten die Beklagten, so das AG, im vorliegenden Fall der Einführung dieser Betriebskostenart in der (erstmaligen) Abrechnung für 2011 widersprochen, wäre die Umlage daran gescheitert. Indem sie die Umlage vier aufeinanderfolgende Jahre lang unwidersprochen bezahlten, hätten sie die Vereinbarung der zusätzlichen Kostenart durch schlüssiges Verhalten akzeptiert.

Die teilweise vertretene Ansicht, dass es sich bei der Beseitigung von Graffiti um Instandsetzungskosten und nicht um Betriebskosten handele, teilte das AG nicht. Soweit es sich um regelmäßig anfallende Maßnahmen handele, die sich in einer Reinigung der Fassade von aufgebrachter Farbe erschöpften, ohne die Substanz der Fassade zu erneuern, erscheine eine Einstufung als Instandhaltungskosten nicht sachgerecht. Der Vermieter besorge hier lediglich die Aufrechterhaltung des optischen Zustands, der allen Bewohnern zugute komme, ohne die Lebensdauer der Gebäudesubstanz zu verlängern. Diese Maßnahme ähnele also eher denen der Gebäudereinigung gemäß § 2 Nr. 9 BetrKV. Als Kosten der Gebäudereinigung könnten sie lediglich deshalb nicht eingestuft werden, weil der Wortlaut der Nr. 9 sich auf die gemeinsam benutzten Gebäudeteile beschränke. Durch gesonderte Vereinbarung seien die Kosten der regelmäßigen Graffitibeseitigung aber gemäß § 2 Nr. 17 BetrKV umlegbar.

Richtigerweise hat das AG die Kosten der Graffitibeseitigung nicht als Instandhaltungskosten eingestuft. Nach der Definition der Betriebskostenverordnung sind Instandhaltungskosten nur solche Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterungs- und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen, § 1 Abs. 2 Ziff. 2 BetrKV.

Die Graffiti-Beseitigung im Hausflur oder an der Fassade ist keine Maßnahme zur Beseitigung eines Mangels, der durch die bestimmungsgemäße oder außergewöhnliche Abnutzung von Teilen des Gebäudes hervorgerufen wurde – etwa verschlissenes Linoleum im Hausflur, das durch ständiges Begehen abgenutzt wird und dann irgendwann erneuert werden muss. Das Aufbringen von Graffiti führt auch nicht zu einer Alterung von Gebäudeteilen. Anders als eine Aufzugsanlage, die technisch veralten kann und dann eben erneuert werden muss, werden Fassade oder Hausflur selbst durch Graffiti-Schmierereien keinem Alterungsprozess unterworfen. Ihre Funktion als Dämmung und Schutz vor Witterungsunbilden wird durch Graffiti nicht beeinträchtigt. Bei Graffiti handelt es sich auch nicht um Witterungseinwirkungen – im Gegenteil: Wind und Wetter können in der Regel Graffiti leider nichts anhaben (als nicht umlegbare Instandhaltungskosten wurden Graffitibeseitigungskosten allerdings eingestuft durch LG Berlin, Urteil vom 19. Februar 2016 - 63 S 189/15 - [GE 2016, 723], KG, Urteil vom 4. Dezember 2003 - 22 U 86/02 -; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. März 2012 - 24 U 123/11).

Richtigerweise zählen die Kosten der Graffitibeseitigung zwar zu den Betriebskosten, aber nicht zu den sonstigen Betriebskosten, sondern zu den Kosten der Gebäudereinigung (so zutreffend schon das AG Mitte, Urteil vom 27. Juli 2007 - 11 C 35/07 [GE 2007, 1259]). Das AG Neukölln sieht das, ohne es zu sehen, genauso, stuft die Graffitibeseitigungskosten aber nur deshalb nicht in diese Kategorie ein, weil der Wortlaut von § 2 Nr. 9 BetrKV „sich auf die gemeinsam benutzten Gebäudeteile beschränke“. Warum allerdings die Fassade eines Gebäudes nicht gemeinsam genutzt wird, erschließt sich nicht. § 2 Nr. 9 BetrKV benennt als gemeinsam genutzte Gebäudeteile Zugänge, Flure, Treppen, Keller usw. Allerdings ist diese Aufstellung, welche den Gebäudeteil Fassade nicht erwähnt, keineswegs abschließend, sondern nur beispielhaft, wie die Verwendung der Konjunktion „wie“ („gemeinsam genutzte Gebäudeteile, wie Zugänge, Flure“ usw.) verdeutlicht. Das AG sieht das letztlich genauso, wenn es formuliert, dass „die Aufrechterhaltung des optischen Zustands allen Bewohnern zugute kommt“.