Kontrahierungszwang ersetzt keinen Vertragsschluss

Kontrahierungszwang ersetzt keinen Vertragsschluss; Abwasserentgelt nur bei Vertrag, mindestens durch Leistungsentgegennahme; Anschluss- und Benutzungszwang; Realofferte; Eigentümer als Abwasserbesitzer; Schweigen als Zustimmung; konkludente Vertragsannahme; Schmutzwasserentsorgung; Schweigen eines durch einen Kontrahierungszwang Verpflichteten; kaufmännisches Bestätigungsschreiben; Abwasserentsorgungsvertrag auf Grund "sozialtypischen Verhaltens"

1. Ein Grundstückseigentümer schuldet nur dann Entgelt für die Abwasserentsorgung, wenn ein Vertrag mit ihm zumindest durch Entgegennahme einer Leistung zustande gekommen ist.

2. Das ist nicht der Fall, wenn ein Dritter als Grundstücksbesitzer die Abwasserentsorgung in Anspruch genommen hat.

3. Aus einem Anschluss- und Benutzungszwang (Kontrahierungszwang) ergibt sich nichts anderes, da dieser keinen Vertragsschluss ersetzt.

(Leitsätze der Redaktion)

A. Die Parteien streiten um die Frage, ob der Bekl. der Kl. für die Entsorgung von Wasser für das Grundstück ... Berlin aus Vertrag ein Entgelt schuldet.

Die Kl. schloss am 28. September 1992 mit den Eheleuten, handelnd unter "W. und W.", für das Grundstück einen Wasserlieferungsvertrag ab. Auf Grundlage des Vertrages versorgte die Kl. das Grundstück seitdem mit Trinkwasser. Außerdem entsorgte die Kl. seit Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts auf dem Grundstück anfallendes Schmutzwasser und verlangte und erhielt dafür von den Eheleuten D., später von der D. GmbH, die die Wäscherei 1999 übernahm, bis 2003 ein Entgelt.

Nach Vortrag der Kl. blieb die D. GmbH für die Schmutzwasserversorgung zwischen 24. September 2003 bis 30. November 2005 zwei Rechnungen i.H.v. insgesamt 6.833,48 Euro schuldig. Für diesen Betrag verlangte die Kl. erstmalig auch vom Bekl. als Grundstückseigentümer einen Ausgleich. Der Bekl. war jedenfalls vom 24. Januar 2001 bis zum 30. November 2005 Eigentümer des Grundstücks [...]. Ob die D. GmbH in diesem Zeitraum Pächterin oder Mieterin des Bekl. und ob sie Eigentümerin des auf dem Grundstück erbauten Gebäudes war, ist streitig.

Das Landgericht hat den Bekl. verurteilt, an die Kl. 6.833,48 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Das Landgericht Berlin hat im Wesentlichen erkannt, dass zwischen den Parteien durch Kontrahierungszwang ein Abwasserentsorgungsvertrag zustande gekommen sei. Ein ggf. zwischen der Kl. und der D. GmbH geschlossener Vertrag sowie die Zahlungen der D. GmbH für die Abwasserentsorgung stünden dem nicht entgegen. Der Bekl. könne sich nicht auf § 242 BGB oder eine Verwirkung berufen. [...]

B. I. Die zulässige Berufung ist begründet. Die Kl. hat gegen den Bekl. keinen Anspruch auf Zahlung von 6.833,48 Euro aus einem Abwasserentsorgungsvertrag. Die Kl. hat keine Tatsachen dargelegt, die einen Schluss auf einen Abwasserentsorgungsvertrag zulassen.

1. Zwischen den Parteien ist kein Abwasserentsorgungsvertrag zustande gekommen, weil etwa § 44 Satz 1 der Bauordnung für Berlin vom 29. September 2005 (BauOBln) und/oder § 4 Abs. 2 des Berliner Betriebe-Gesetzes vom 14. Juli 2006 (BerlBG) - oder eine früher geltende Bestimmung - für Grundstücke, auf denen Abwasser anfallen und die an betriebsfähig kanalisierten Straßen liegen oder die von solchen Straßen zugänglich sind, den Anschluss an die öffentliche Entwässerung und die Benutzung anordnen, sobald die Entwässerungsleitungen betriebsfähig hergestellt sind (Anschluss- und Benutzungszwang). Öffentlich-rechtliche Vorschriften führen nicht dazu, dass zwischen dem Begünstigten und dem Verpflichteten eines Anschluss- und Benutzungszwanges bereits kraft Gesetzes ein Vertrag entsteht. Auch dann, wenn durch einen Anschluss- und Benutzungszwang ein Kontrahierungszwang besteht, muss der Vertragswillige vielmehr der Gegenseite ein annahmefähiges Angebot unterbreiten, das diese annehmen muss (Staudinger/Bork, Neubearbeitung 2003, Vorbemerkungen zu §§ 145-156 Rn. 29 m.w.N.). Selbst dann, wenn man dabei zu Gunsten der Kl. ein Angebot an den Bekl., auf dem Grundstück entstandenes Abwasser zu entsorgen, unterstellt, trägt die Kl. hier jedenfalls keine Tatsachen vor, aus denen sich ergibt, dass der Bekl. dieses Angebot auch angenommen hat.

a) Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien hat der Bekl. weder ihr noch einem anderen gegenüber eine irgendwie geartete, wenigstens schlüssige Erklärung abgegeben, die als Annahme zu werten wäre. Die Rechtsprechung stellt zwar von jeher an einen Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten im Bereich der Daseinsvorsorge keine hohen Anforderungen (für Verträge zur Energielieferung vgl. etwa BGH v. 15.2.2006 - VIII ZR 138/05, NJW 2006, 1667 [1668]). Unstreitig hat der Bekl. hier indes überhaupt kein Verhalten gezeigt, das als Annahme gewertet werden könnte.

b) In dem bloßen Schweigen des Bekl. kann keine Annahme erblickt werden. Auch das Schweigen eines allerdings durch einen Kontrahierungszwang Verpflichteten reicht für das Zustandekommen eines Vertrages - soweit nicht etwas anderes wie z.B. in § 5 Abs. 3 Satz 1 PflVG angeordnet ist - nicht aus (Staudinger/Bork, Neubearbeitung 2003, Vorbemerkungen zu §§ 145-156 Rn. 29 m.w.N.; Erman/Armbrüster, 11. Aufl. 2004, Vor § 145 Rn. 31; PWW/Brinkmann, 2. Aufl. 2007, Vor §§ 145 ff. Rn. 17; skeptisch Soergel/Wolf, 1999, Vor § 145 Rn. 51; unklar MünchKommBGB/Kramer, 5. Auflage 2006, § 151 Rn. 5; a.A. Palandt/Heinrichs, 66. Aufl. 2007, Einf. Vor § 145 Rn. 11). Etwas anderes wurde von der Rechtsprechung bislang nur dann angenommen, wenn der Anbietende darauf vertrauen durfte, der Gegner werde, wenn er nicht annehmen wolle, einem Angebot ausdrücklich widersprechen. Etwa in der bis heute vielfach zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone vom 13.10.1949 (OGHBrZ v. 13.10.1949 - I ZS 34/49, NJW 1950, 24 = OGHZ 2, 352) leitete das Gericht eine Pflicht des Angebotsempfängers zu einer "Rückäußerung" daraus ab, dass es sich um zwei Kaufleute handelte. Für ein solches Geschäft unter Kaufleuten nahm der Gerichtshof nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte unter Bezug auf das Reichsgericht (RG v. 23.11.1926 - VI 390/26, RGZ 115, 266 [268]) ausnahmsweise eine besondere Bedeutung eines Schweigens an. Diese Annahme überzeugt auch. Sie entspricht der Sichtweise für das Schweigen auf ein "kaufmännisches Bestätigungsschreiben", für das allgemein angenommen wird, dass es zu einem Vertragsschluss führt (MünchKommBGB/Kramer, 5. Auflage 2006, § 151 Rn. 13 ff.). Ein solches kaufmännisches Bestätigungsschreiben liegt hier aber unstreitig nicht vor. Soweit im Schrifttum zur Frage des Zustandekommens eines Vertrages bei Kontrahierungszwang im Übrigen eine weitere Entscheidung des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone vom 26.11.1948 (OGHBrZ v. 26.11.1948 - I ZS 92/48, OGHZ 1, 253 [255/266]) zum Beleg der Tatsache, dass Schweigen als Annahme gewertet werden kann, genannt wird, handelt es sich um ein Fehlzitat. Der dortige 1. Zivilsenat erwog zwar für einen Mäklervertrag ein Schweigen als Annahme. Das Urteil beruht aber auf einem Vertragsschluss, bei dem nur auf den Zugang der indes erklärten Annahme gem. § 151 BGB verzichtet werden konnte. Schließlich kann auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 14.11.1951 (BGH v. 14.11.1950 - II ZR 41/51, LM Nr. 1 zu § 284 BGB) nicht für ein Schweigen als Annahme fruchtbar gemacht werden. Auch in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zu zwangsbewirtschafteten Waren kam es nämlich zu einer konkludenten (schlüssigen) Annahme durch Lieferung auf Grund eines zuvor gemachten Angebotes. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofes, es käme durch Schweigen "vor und bei der Lieferung zu einem Vertrage", können nur so verstanden werden, dass es neben dem Schweigen zu einer Handlung (dort der Lieferung) kommt, der Erklärungswert beizumessen ist.

c) Der Bekl. muss sich nach §§ 164 ff. BGB auch kein Verhalten der D. GmbH zurechnen lassen, welches als Annahme eines Angebotes auf Abschluss eines Abwasserentsorgungsvertrages zu werten wäre. Der Bekl. besaß gegenüber der Kl. für das Verhalten der D. GmbH keine irgendwie geartete "Garantenpflicht", die es erlaubte, ihm Handlungen der D. GmbH zuzurechnen. Ob etwas anderes gelten müsste, wenn die D. GmbH Mieterin oder Pächterin des Bekl. wäre oder die D. GmbH in einem anderen rechtlichen Verhältnis zum Bekl. stünde, das eine Zurechnung erlauben würde, muss offenbleiben (siehe dazu allgemein BGH v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 [3132]; OLG Saarbrücken v. 5.11.1993 - 4 U 75/93 - 13, NJW-RR 1994, 436; LG Münster v. 1.12.1989 - 10 S 139/89, Recht und Steuern 1990, 27 [28]; LG Aachen v. 27.1.1988 - 7 S 419/87, Recht und Steuern 1988, 21 [22]; LG Hamburg v. 2.12.1985 - 17 O 43/85, Recht und Steuern 1986, 9 [10]). Denn die Kl. hat für diese streitige, allein ihr günstige Tatsache keinen Beweis angeboten und ist beweisfällig geblieben.

d) Soweit die Kl. aus Gründen der Gerechtigkeit auf eine Annahme der Bekl. verzichten und es ausreichen lassen will, dass ihre Leistungen jedenfalls in Anspruch genommen worden sind und der Grundstückseigentümer dafür einzustehen hat, knüpft sie damit an frühere Überlegungen an, die eine rechtsgeschäftliche Einigung vor dem Hintergrund, dass Parteien - wie hier - gar keine Freiheit in der Entschließung hätten, für lebensfremd hielt. Vor allem die Lehre vom faktischen Vertrag nahm an, dass mit der Inanspruchnahme der Leistung ein Vertrag entstehe, zwar nicht auf der Grundlage rechtsgeschäftlicher Willensbindung, wohl aber durch ein soziales Verhalten, das die gleichen Rechtsfolgen rechtfertige. An einer Inanspruchnahme der Leistungen der Kl. durch den Bekl. fehlt es indes bereits. Die Lehre vom faktischen Vertrag wird zudem allgemein ablehnt (vgl. nur BGH v. 19.1.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 1777; Staudinger/Olzen, Neubearbeitung 2005, § 241 BGB Rz. 100). Auch die Inanspruchnahme einer Leistung führt nach ganz h.M. nur dann zu einem Vertragsschluss, wenn das entsprechende Verhalten nach seinem objektiven Erklärungswert als Annahme zu werten ist (BGH v. 16.11.1990 - V ZR 297/89, NJW 1991, 564). An einem Verhalten des Bekl., welches als Annahme zu werten wäre, fehlt es aber wie erörtert hier.

e) Etwas anderes folgt schließlich auch nicht aus der Tatsache, dass der Kl. bei der Entnahme von Wasser ebenso bei der Entsorgung von Abwasser zunächst ggf. nicht bekannt ist, welche Person ihre Leistungen in Anspruch genommen hat. Zwar ist nicht zu verkennen, dass es einem Unternehmen der Daseinsvorsorge, dessen Geschäftsgegenstand ein Massengeschäft ist, nicht in jedem Falle möglich ist, unmittelbar zu erkennen, wer ihre Leistungen in Anspruch genommen hat. Für Unternehmen der Daseinsvorsorge ist es bereits aus diesem Grunde tatsächlich wünschenswert, stets mit dem in der Regel leicht zu ermittelnden Grundstückseigentümer zu kontrahieren. Dieser allerdings besonderen Konstellation hat der Berliner Landesgesetzgeber aber dadurch Rechnung getragen, dass er den Grundstückseigentümer grundsätzlich einem gesetzlich angeordneten Kontrahierungszwang unterwirft. Es stand der Kl. jederzeit offen, ihre aus der besonderen Rechtslage folgenden Rechte wahrzunehmen und sich nicht auf die Unklarheit, wer ihr Vertragspartner ist, und auf einen Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten zu verlassen. Fehlt es hieran, muss sich die Kl. die Folgen selbst zurechnen. Ein beachtenswerter Wertungswiderspruch oder eine Benachteiligung der Kl. liegen hierin nicht.

2. Zwischen den Parteien ist ein Abwasserentsorgungsvertrag auch nicht auf Grund "sozialtypischen Verhaltens" zustande gekommen. Gegen einen solchen Vertragsschluss spricht jedenfalls hier, dass es dieser noch nicht vollständig durchdrungenen Rechtsfigur allenfalls in solchen Fällen bedarf, in denen ein vertragsloser Zustand bei Lieferungen der Wasserunternehmen vermieden werden muss (vgl. OLG Hamm v. 26.1.1983 - 20 U 162/82, ZIP 1983, 329 m.w.N.). Die Voraussetzungen für einen konkludenten (schlüssigen) Vertragsschluss fehlen hingegen, wenn bereits ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten besteht, auf Grund dessen die Lieferungen erbracht werden (vgl. dazu BGH v. 26.1.2005 - VIII ZR 66/04, NJW-RR 2005, 639 [640]; v. 17.3.2004 - VIII ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928 [929]). In einem solchen Falle erbringt das Versorgungsunternehmen durch die Zurverfügungstellung der Leistung nämlich nur die seinem Vertragspartner geschuldete Versorgungsleistung. Der Vertragsschluss auf Grund sozialtypischen Verhaltens ist mithin subsidiär (OLG Hamm v. 26.1.1983 - 20 U 162/82, ZIP 1983, 329 m.w.N.). Um unterschiedliche Versorgungsverträge für das gleiche Versorgungsverhältnis zu vermeiden, ist grundsätzlich von dem Vorrang des durch ausdrückliche Vereinbarung begründeten Vertragsverhältnisses gegenüber einem Vertragsabschluss durch schlüssiges Verhalten auszugehen (BGH v. 17.3.2004 - VIII ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928 [929]; OLG Brandenburg v. 16.6.1999 - 7 U 12/99, OLG-NL 2000, 170 [171]; OLG Karlsruhe v. 29.7.1998 - 1 U 67/98, NZM 1999, 86). Die Rechtsfigur des sozialtypischen Verhaltens soll nicht dazu führen, dass dem Versorgungsunternehmen neben seinem gewillkürten Vertragspartner ein weiterer Schuldner (als Vertragspartner) verschafft wird. Ein Nebeneinander von faktischem und herkömmlichem Vertrag würde zudem nur für Verwirrung sorgen (OLG Hamm v. 26.1.1983 - 20 U 162/82, ZIP 1983, 329 m.w.N.). Dies gilt auch für § 2 ABVWasserV (OLG Hamm v. 26.1.1983 - 20 U 162/82, ZIP 1983, 329 [330]; LG Münster v. 1.12.1989 - 10 S 139/89, Recht und Steuern 1990, 27 [28]). So liegt aber der Fall hier. Die Kl. hatte unstreitig mit den Eheleuten D. ausdrücklich (Anlage K 3), später mit der D. GmbH jedenfalls konkludent (schlüssig) einen Wasserlieferungsvertrag geschlossen. Unerheblich ist, ob der ursprüngliche Vertrag dabei das Abwasser (dessen Entsorgung) nicht ausdrücklich umfasste. Jedenfalls ist über diese Leistung der Kl. wenigstens konkludent ein Vertrag geschlossen worden. Die Kl. entsorgte das Abwasser unstreitig über 13 Jahre lang und stellte ihre Leistungen erfolgreich den Eheleuten D., aber auch der D. GmbH in Rechnung.

Ein Versorgungsunternehmen kann für seine Leistungen ein privatrechtliches Entgelt verlangen, wenn ein Vertrag mit der Gegenseite abgeschlossen wurde. Dabei reicht es nach der Rechtsprechung schon, wenn die Gegenseite Leistungen entgegengenommen hat. Das muss aber nicht immer der Grundstückseigentümer sein.

Auf dem Grundstück wurde eine Wäscherei (nicht vom Eigentümer) betrieben. Die Betreiber gründeten eine GmbH, die zunächst die Rechnungen der Wasserbetriebe bezahlte. Nachdem sie die Zahlungen einstellte, wandte sich der Versorger an den Grundstückseigentümer und verwies auf den Anschluss- und Benutzungszwang.

Mit Urteil vom 19. Dezember 2007 wies das Kammergericht die Klage ab und verneinte einen Vertragsschluss zwischen den Parteien. Der Eigentümer habe hier keine Leistung der Wasserbetriebe entgegengenommen, sondern ein Dritter. Auch bei einem Anschluss- und Benutzungszwang sei ein Vertragsschluss erforderlich, der zumindest durch schlüssiges Verhalten zu erfolgen habe. Das gelte auch für ein Unternehmen der Daseinsvorsorge, da wegen des Anschlusszwangs jederzeit ein Vertragsschluss mit dem Grundstückseigentümer herbeigeführt werden könne.