Konkursverwalter

Konkursverwalter; Bindung des -s an Sicherheitseinbehalt; Sicherheitseinhalt, - für Gewährleistungsfall

Der Verwalter im Konkurs eines Werkun ternehmers ist an die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts gebunden.

Die verkl. Gemeinde erteilte aus Anlaß der Erweiterung eines Kindergartens der Zim merei und Tischlerei S. GmbH & Co. Betriebs KG in L. (im folgenden: Gemeinschuldnerin) am 23. Januar 1996 einen schriftlichen Auftrag zur Durchführung von "Zimmer- und Holzbauarbei ten". In den "Erläuterungen" heißt es:

"...

2. Die Gewährleistung beträgt nach VOB zwei Jahre. Sie beginnt mit der Übergabe des Bau vorhabens an den Bauherrn.

...

3. Der Sicherheitsbetrag = 5 % der Abrech nungssumme für zwei Jahre, er kann durch ei ne Bankbürgschaft abgelöst werden.

..."

Die Bekl. nahm die Werkleistung am 16. Okto ber 1996 ab und behielt 5 % des geschuldeten Werklohns (das sind 14.538,45 DM) ein. Am 2. Dezember 1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet und der Kl. zum Konkursverwalter er nannt. Dieser hat von der Bekl. den restlichen Werklohn nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängig keit (25. März 1997) verlangt. Der Kl. hat die Auffassung vertreten, infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens sei die Befugnis der Bekl., den Werklohn teilweise einzubehalten, weggefallen.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung gegen das klageabweisende Erkenntnis des Landge richts mit Urteil vom 17. Februar 1998 (NZI 1998, 91 f) zurückgewiesen. Mit der zugelas senen Revision hat der Kl. zunächst den Kla geantrag in vollem Umfang weiterverfolgt. In der Revisionserwiderung hat die Bekl. mitge teilt, zwei Tage vor Ablauf der Gewährlei stungsfrist hätten sich bei einer Begehung Ge währleistungsmängel ergeben. Die Kosten für die Mängelbeseitigung würden vom Architek ten auf 1.000 DM netto geschätzt. Deshalb werde der dreifache Betrag (3.000 DM) zu rückgehalten. Nachdem die Bekl. am 10. No vember 1998 einen Teilbetrag von 11.538,45 DM an den Kl. gezahlt hatte, haben die Partei en den Rechtsstreit in dieser Höhe überein stimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und insoweit gegenläufige Kostenanträge ge stellt. Der Kl. beantragt, nach seinen in der Be rufungsinstanz zuletzt gestellten Anträgen mit der Maßgabe zu erkennen, daß die Bekl. ver urteilt wird, an ihn 3.000 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 25. März 1997 sowie weitere 4 % Zinsen aus 11.538,45 DM vom 25. März 1997 bis 9. November 1998 zu zahlen.

Die Revision hat, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, überwiegend Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Bekl. sei vor Ablauf der zweijährigen Gewähr leistungsfrist nicht verpflichtet, den restlichen Werklohn zu zahlen. Darauf, daß die Bekl. nicht dargetan habe, ihr stehe wegen in Er scheinung getretener Mängel eine Gegenfor derung gegen den Kl. zu, komme es nicht an. Entscheidend sei, daß die Parteien des Werk vertrages den Sicherheitseinbehalt vereinbart hätten. Daran sei der Kl. als Konkursverwalter gebunden.

II. Das - insoweit freilich wirkungslos geworde ne - Berufungsurteil hält in Höhe des Betrages, in dessen Umfang die Parteien den Rechts streit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, der rechtlichen Über prüfung stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht ange nommen, daß die Bekl. berechtigt war, den Werklohn in Höhe des Sicherheitseinbehalts jedenfalls bis zum Ablauf der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche (d.h. gemäß § 13 Nr. 4 VOB, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Fall 1 BGB bis zum 16. - nicht, wie das Beru fungsgericht gemeint hat, bis zum 15. - Okto ber 1998) zurückzuhalten. Dies entsprach der Vereinbarung zwischen Gemeinschuldnerin und Bekl. Da der Konkursverwalter für die Masse grundsätzlich nicht mehr und keine an deren Rechte beanspruchen kann, als dem Gemeinschuldner zustehen (BGHZ 106, 169, 175; 113, 98, 100; Kuhn/Uhlenbruck KO 11. Aufl. § 6 Rdn. 23), ist der Kl. an die Vereinba rung gebunden (vgl. auch OLG Hamm NJW RR 1997, 1242, 1243). Die in WM 1988, 1895 f. und MDR 1988, 861 f. abgedruckte Ent scheidung des OLG Hamburg vom 8. Juli 1988 steht dem nicht entgegen. Hier war die Frist für den vereinbarten Sicherheitseinbehalt bereits abgelaufen (vgl. LG Lüneburg, BauR 1998, 1018). Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. März 1994 - IX ZR 149/93, WM 1994, 1045, wonach ein Werkbesteller im Konkurs des Unternehmers nicht Sicherstellung verlan gen kann wegen bisher nicht bekannter, allen falls möglicher Mängel des abgenommenen Werkes, ergibt sich nichts anderes. Im Tatbe stand ist ausdrücklich vermerkt, daß ein Si cherheitseinbehalt für den Gewährleistungsfall vertraglich nicht vereinbart war. § 65 Abs. 1 KO, der bestimmt, daß betagte Forderungen als fällig gelten, hilft dem Kl. nicht weiter. Die Vorschrift meint nur Forderungen gegen den Gemeinschuldner (OLG Frankfurt am Main ZIP 1983, 1229, 1230; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 65 KO Anm. 1; Kuhn/Uhlenbruck a. a. O. § 65 Rdn. 1).

2. - 3. (...)

4. Eine Verurteilung wegen des noch offenen Betrages von 3.000 DM nebst 4 % Zinsen ab 17. Oktober 1998 durch das Revisionsgericht kommt freilich nicht in Betracht, weil der Rechtsstreit insoweit noch nicht entscheidungsreif ist.

Macht der Auftraggeber vor Ablauf der Gewährleistungsfrist mit Recht Mängel des Werkes gegenüber dem Auftragnehmer gel tend, kann er die Zahlung des einbehaltenen Restwerklohns auch nach der Vollendung der Verjährung verweigern (§ 639 Abs. 1, § 478 Abs. 1 Satz 1 BGB; vgl. BGHZ 121, 168, 170). Daß der Auftragnehmer vor Ablauf der Gewährleistungsfrist in Konkurs gefallen ist, ändert daran nichts. Bei einem Werkvertrag ist auch nach Abnahme des Werkes Erfüllung so lange nicht eingetreten, als beseitigungsfähige Mängel bestehen (vgl. BGHZ 26, 337, 340; 96, 111, 119 f.; BGB-RGRK/Glanzmann, 12. Aufl. § 633 Rdn. 1). Weigert der Kl. sich, etwaige Mängel zu beseitigen, hat er keinen Anspruch auf denjenigen Teil des Werklohns, der dem Wert der Mängel entspricht. Die Bekl. kann dann entsprechend § 634 Abs. 4, § 472 Abs. 1 BGB mindern. Wandelung des Werkvertrages scheidet im Streitfall ersichtlich aus (vgl. § 633 Abs. 3 BGB). (...)