Konkursanfechtung, Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit für -

Konkursanfechtung, Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit für -; Anfechtung, Voraussetzungen der - im Konkurs; Unentgeltlichkeit, - einer Zuwendung im Konkurs; Zuwendung, unentgeltliche -

a) Wendet der Gemeinschuldner dem Empfänger etwas durch Lei stung an einen Dritten zu, ist für die Frage der Unentgeltlichkeit allein darauf abzustellen, ob der Empfän ger eine den Vermögenserwerb ausgleichende Leistung schuldet.

b) Hat sich der Gemeinschuldner verpflichtet, die für die Forderung eines Dritten mithaftende Person von ihrer Ausgleichspflicht im In nenverhältnis schenkungshalber freizustellen, so nimmt der Gemein schuldner mit der Leistung an den Dritten eine unentgeltliche Verfü gung vor, obwohl er dadurch zu gleich von einer eigenen Verbind lichkeit frei wird.

c) Hat der Gemeinschuldner ein Grundstück schenkweise übertra gen und sich darüber hinaus ver pflichtet, den Erwerber von den auf dem Grundstück ruhenden Lasten zu befreien, wird die Schenkung in soweit erst mit Befriedigung der dinglichen Gläubiger vollzogen.

d) Die von dem Gemeinschuldner zugunsten des Empfängers an ei nen Dritten erbrachte Leistung kann auch dann eine die Schenkungsan fechtung rechtfertigende unentgelt liche Verfügung darstellen, wenn sie erst nach Erlaß eines allgemei nen Veräußerungsverbots erfolgt ist.

e) Die nach Erlaß eines allgemeinen Veräußerungsverbots vorgenom mene Leistung des Gemeinschuld ners hat zu einer Gläubigerbe nachteiligung geführt, wenn die Realisierung eines auf die Unwirk samkeit der Leistung gestützten Be reicherungsanspruchs zweifelhaft erscheint.

f) Wer als Anfechtungsgegner eine unentgeltliche Zuwendung zurück gewähren muß, die er nach Erlaß eines allgemeinen Veräußerungs verbots durch Leistung an einen Dritten erhalten hat, kann einrede weise geltend machen, der Verwal ter schulde ihm Zug um Zug die Er klärung, daß er die Leistung an den Dritten als gegen die Masse wirk sam gelten lasse.

Der Kl. ist Verwalter in den Konkurs verfahren über das Vermögen der Mutter und über den Nachlaß des am 21. Juli 1995 verstorbenen Vaters der Bekl.. Hin sichtlich des Vermögens des Vaters wurde am 13. Juni 1995 die Sequestration, ver bunden mit einem allgemeinen Verfü gungsverbot, angeordnet. Der Nachlaß konkurs wurde am 24. August 1995 eröff net.

Durch notariellen Vertrag vom 13. August 1993 übertrugen die Eltern der Bekl. ihr das mit einem Einfamilienhaus bebaute Grundstück W.-W. 7 in K., das ihnen je zur Hälfte gehörte. Sie behielten sich an dem Grundstück ein lebenslängliches, unent geltliches Nießbrauchsrecht vor. Auf dem Grundbesitz lasteten Grundpfandrechte in Höhe von insgesamt 305.000 DM für die R. H.-Bank sowie im Gesamtbetrag von 428.000 DM für die Bausparkasse S. Die Bekl. übernahm in dem Vertrag die Mithaft gegenüber den Forderungen der Grund pfandgläubiger. Sie vereinbarte jedoch zu gleich mit ihren Eltern, daß jene im Innen verhältnis die Verbindlichkeiten allein zu tragen hatten. Am 21. September 1993 wurde die Bekl. als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

Der Verstorbene und seine Ehefrau ver äußerten am 11. Mai 1995 ein Haus in Portugal, das ihnen ebenfalls je zur Hälfte gehörte, zu einem Kaufpreis von 350.000 DM. Davon wurden 152.416,18 DM auf ein Konto der Bekl. überwiesen und von dort in zwei Teilbeträ gen am 29. Mai und 8. Juni 1995 an die R. H.-Bank ausgezahlt, die daraufhin am 5. Juli 1995 die Löschungsbewilligung für die zu ihren Gunsten bestehenden Grund pfandrechte erteilte. In der Zeit vom 10. Juli bis zum 4. September 1995 zahlten die Eltern der Bekl. an die Bau sparkasse S. in fünf Teilbeträgen 77.959,28 DM.

Die damit insgesamt erbrachten Zahlun gen von 230.375,46 DM sieht der Kl. als unentgeltliche Zuwendungen an, rechnet sie in Höhe von 115.187,67 DM dem Nachlaßvermögen zu und hat deshalb so wie wegen weiterer Ansprüche, die nicht mehr Gegenstand der Revision sind, Klage erhoben. Diese hatte in dem jetzt noch streitigen Punkt in den Tatsacheninstan zen keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kl. sein Begehren weiter.

I.- II. (...)

1. Das Berufungsgericht ist im Ansatz zu treffend davon ausgegangen, daß eine Verfügung dann als unentgeltlich anzuse hen ist, wenn einer Zuwendung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Gegen leistung gegenübersteht, dem Verfügen den also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenlei stung zufließen soll (vgl. BGHZ 113, 98, 101; 113, 393, 395 f.). Diese Begriffsbe stimmung erweist sich jedoch dort als zu eng, wo eine dritte Person in den Zuwen dungs- oder den Gegenleistungsvorgang eingeschaltet ist. In solchen Fällen kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Gemeinschuldner selbst für die von ihm getätigte Verfügung einen Ausgleich er halten hat. Zu fragen ist vielmehr, ob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen hatte (BGHZ 41, 298, 301 f.; vgl. zu § 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG BGH, Urt. v. 25. Juni 1992 - IX ZR 4/91, ZIP 1992, 1089, 1091). Dies folgt aus dem in § 32 KO ebenso wie in zahlreichen ande ren Vorschriften zum Ausdruck gekomme nen Rechtsgedanken, daß ein Erwerb, für den der Empfänger ein ausgleichendes Vermögensopfer nicht zu erbringen hatte, geringeren rechtlichen Schutz verdient. Deshalb ist es grundsätzlich gerechtfertigt, daß der Empfänger einer Leistung, für die er nichts aufzuwenden hatte, diese im Konkurs an die Masse zurückgewähren muß (vgl. BGHZ 41, 298, 302; BGH, Urt. v. 25. Juni 1992, a. a. O. S. 1092).

2. Aus diesen Gründen hat der Senat eine unentgeltliche Zuwendung verneint, wenn der Empfänger sich dem Gemeinschuld ner gegenüber verpflichtet hatte, eine aus gleichende Gegenleistung an einen Dritten zu erbringen (BGH, Urt. v. 25. Juni 1992, a. a. O. S. 1089; v. 24. Juni 1993 - IX ZR 96/92, ZIP 1993, 1170, 1173; v. 19. März 1998 - IX ZR 22/97, WM 1998, 968, 976, z.V.b. in BGHZ 138, 291). Hat der Emp fänger dagegen für die vom Gemein schuldner bewirkte Leistung nichts auf wenden müssen, ist diese nicht schon deshalb ohne weiteres als entgeltlich an zusehen, weil der Gemeinschuldner etwas von einem Dritten erhalten hat; denn für die Beurteilung, ob eine nach § 32 Nr. 1 KO anfechtbare Rechtshandlung vorliegt, ist allein auf das Rechtsverhältnis zwi schen dem verfügenden Gemeinschuldner und dem Zuwendungsempfänger abzu stellen.

Daß diese Betrachtungsweise sachge recht ist, zeigt sich gerade in den Fällen der gemeinsamen Verpflichtung mehrerer gegenüber einem Dritten. Verzichtet der spätere Gemeinschuldner im Innenver hältnis auf den ihm von Gesetzes wegen zustehenden Ausgleichs- oder Regreßan spruch, ohne daß der Begünstigte dafür etwas aufzuwenden hat, wird der Leisten de zwar mit der Zahlung von einer eigenen Schuld frei, bewirkt damit jedoch zugleich eine unentgeltliche Zuwendung gegenüber dem Mithaftenden (vgl. BGHZ 41, 298, 301; BGH, Urt. v. 10. Januar 1985 - IX ZR 2/84, ZIP 1985, 372, 373; zu § 3 AnfG; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 32 Rdnr. 17).

3. Entsprechend diesen Grundsätzen ist darin, daß der Verstorbene Forderungen der Gläubiger getilgt hat, die durch Grund pfandrechte an dem der Tochter übertra genen Grundstück gesichert waren, eine unentgeltliche Zuwendung an die Bekl. zu sehen.

a) Der Verstorbene und seine Ehefrau ha ben in dem notariellen Vertrag vom 13. August 1993 der Bekl. nicht lediglich das dort bezeichnete Grundstück mit den darauf ruhenden Belastungen übertragen. Vielmehr verpflichteten sie sich darüber hinaus, die Leistungen an Zins und Tilgung für die genannten Belastungen allein zu erbringen. Damit erfüllten sie durch ihre Zahlungen nicht nur die Ansprüche der Grundpfandgläubiger, sondern zugleich die in dem notariellen Vertrag der Bekl. ge genüber eingegangene Verpflichtung zur Befreiung von den persönlichen und dingli chen Schulden gegenüber den Zahlungs empfängern.

b) Diese in dem Vertrag vom 13. August 1993 eingegangene Verpflichtung erfolgte unentgeltlich; denn die Bekl. hatte dafür keine Gegenleistung zu erbringen. Daß mit der Zahlung zugleich die Schuld gegen über den Darlehensgebern erlosch, ändert daran nichts. Mit dieser Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu frü her ergangenen Entscheidungen (BGH, Urt. v. 14. November 1979 - VIII ZR 333/78, ZIP 1980, 21, 22; v. 23. November 1981 - VIII ZR 190/80, ZIP 1982, 76). Anders als in dem hier zu beurteilenden Fall hatte dort der Gemein schuldner mit der Befriedigung des Gläu bigers die Hypothek erworben, weil er von dem durch das Erlöschen der Schuld be günstigten Grundstückseigentümer ge mäß §§ 415 Abs. 3, 329 BGB Ersatz hatte verlangen können. Mit der Leistung war eine Verpflichtung des Empfängers der Zuwendung gegenüber dem späteren Gemeinschuldner begründet worden. Der Bundesgerichtshof hat schon damals dar auf hingewiesen, daß in einem Verzicht des Gemeinschuldners auf diesen Erstat tungsanspruch eine unentgeltliche Zu wendung zu sehen wäre (Urt. v. 14. November 1979, a. a. O. S. 22). Durch die Vereinbarung eines Befreiungs anspruchs im notariellen Vertrag vom 13. August 1993 ist hier gerade ein ent sprechender Ausgleich von vornherein ausgeschlossen worden. Dies kann, was die Voraussetzungen einer Schenkungs anfechtung angeht, nicht anders beurteilt werden als der nachträgliche Verzicht auf einen Regreß. Mit der Erfüllung der Ver pflichtung, die von dem Erwerber über nommenen Grundpfandrechte zu tilgen, ohne dafür einen Ausgleich zu erhalten, vollzieht der Veräußerer daher eine unent geltliche Verfügung im Sinne des § 32 KO, obwohl er dadurch zugleich von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Drit ten frei wird (vgl. Jaeger/Henckel, a. a. O. § 32 Rdnr. 17).

c) Entgegen der Meinung der Bekl. fließt der Masse durch die vom Verwalter be gehrte Leistung kein den Ausgleich der unentgeltlichen Verfügung übersteigender Mehrwert zu. Wäre das Grundstück der Bekl. lediglich gegen Übernahme der dar auf ruhenden Belastungen sowie der da durch gesicherten Verbindlichkeiten über tragen worden, hätte dem Erblasser we gen der geleisteten Zahlungen ein Erstat tungsanspruch gegen die Bekl. zugestan den (§§ 415 Abs. 3, 329 BGB). Die un entgeltliche Verfügung hätte dann, wirt schaftlich gesehen, lediglich in der Diffe renz zwischen dem Grundstückswert und der Valutierung der Grundpfandrechte be standen. Infolge der im notariellen Vertrag vereinbarten Befreiung der Bekl. von den Ansprüchen der Darlehensgeber ist nun mehr die Gläubigergesamtheit in Höhe der danach geleisteten Zahlungen benachtei ligt.

Soweit die Befreiung bewirkt wurde, hat die Bekl., weil sie die Leistung als solche nicht zurückübertragen kann, den dadurch entstandenen Mehrwert des Grundstücks zu ersetzen. Damit wird die Konkursmasse so gestellt, als ob ein Befreiungsanspruch des Vaters bestanden hätte und erfüllt worden wäre. In diesem Falle hätten sich aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Mutter und des überschuldeten Nachlas ses des Vaters die Gläubigerbanken an die Bekl. als mithaftende Grundstückseigen tümerin gehalten, die wiederum ihrerseits wegen § 63 Nr. 4 KO in den Konkurs verfahren ihrer Eltern Regreßansprüche nicht hätte geltend machen können.

d) Mit der Einräumung des lebenslängli chen unentgeltlichen Nießbrauchs an dem übertragenen Grundbesitz hat die Bekl. an ihre Eltern keine die Anwendung des § 32 KO ausschließende Gegenleistung be wirkt. Da diese Verpflichtung die Bekl. le diglich in der Verfügung über den ihr zuge wendeten Gegenstand einschränkt, des sen Wert jedoch nicht erreicht, sondern den infolge des Vertrages vom 13. August 1993 zugefallenen Vorteil lediglich verrin gert, ändert sie nichts an der Unentgelt lichkeit der angefochtenen Verfügung.

4. Nach § 32 Nr. 1 KO können nur die in nerhalb eines Jahres vor Konkurseröff nung vorgenommenen Schenkungen an gefochten werden. Diese Frist hat der Kl. gewahrt, weil die Zahlungen an die Grund pfandgläubiger innerhalb des letzten Jah res vor Konkurseröffnung erfolgt sind.

§ 32 KO erfaßt sowohl das Grund- als auch das Erfüllungsgeschäft. Schen kungsversprechen und Vollzug der Schen kung bilden zusammen die unentgeltliche Verfügung, so daß es ausreicht, wenn der Vollzug der Schenkung innerhalb der An fechtungsfrist erfolgt (BGH, Urt. v. 11. November 1954 - IV ZR 64/54, WM 1955, 407, 411; v. 24. März 1988 - IX ZR 118/87, ZIP 1988, 585, 586). Abzu stellen ist auf den Zeitpunkt, zu dem der mit dem Schenkungsvertrag bewirkte Rechtserfolg eintritt. Die von den Eltern der Bekl. übernommene Verpflichtung zur Befreiung von den auf dem Grundstück ruhenden Lasten war nicht bereits mit der Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch am 21. September 1993 er folgt. Die Bekl. hatte damit lediglich ein in erheblichem Umfang belastetes Grund stück erlangt und zudem für die dinglich gesicherten Verbindlichkeiten die Mithaft übernommen. Wären die Veräußerer nicht in der Lage gewesen, die hier geleisteten Zahlungen aufzubringen, hätte die Bekl. für die entsprechenden Forderungen der Kreditgeber einstehen müssen. Das in der Befreiungsverpflichtung liegende Schen kungsversprechen wurde folglich erst mit der Befriedigung der Gläubiger erfüllt.

5. (...)

III. Soweit der geltend gemachte Anspruch die vier Ratenzahlungen an die Bauspar kasse S. in der Zeit vom 10. Juli bis zum 15. August 1995 in Höhe von insgesamt 34.279,58 DM betrifft, hält die Klageab weisung der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Auch insoweit kann die Anfechtung aus § 32 KO begründet sein.

1. Als diese Leistungen erfolgten, war über das Vermögen des Vaters bereits die Se questration angeordnet und ihm ein allge meines Verfügungsverbot auferlegt wor den. Gleichwohl liegt auch in diesem Um fang eine unentgeltliche Verfügung zugun sten der Bekl. vor.

a) Die Wirkungen eines allgemeinen Ver äußerungsverbots nach § 106 Abs. 1 Satz 3 KO sind in Literatur und Recht sprechung umstritten. Die überwiegende Meinung sieht darin eine relative Verfü gungsbeschränkung im Sinne der §§ 135, 136 BGB (Kilger/Schmidt, Insolvenzge setze 17. Aufl. § 106 KO Anm. 3; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106 Rdnr. 4; jeweils m.w.N.; OLG Köln ZIP 1981, 749, 750). Nach einer insbe sondere von Gerhardt (ZIP 1982, 1, 5 ff.) vertretenen Auffassung ist dagegen auf ein solches Verbot die Vorschrift des § 7 Abs. 1 KO entsprechend anzuwenden, die eine absolute Unwirksamkeit anordnet. Der Senat hat die Frage bisher offengelas sen (vgl. BGHZ 118, 374, 377 f.; 135, 140, 143 f.); sie braucht auch jetzt nicht ent schieden zu werden.

Eine relative Verfügungsbeschränkung im Sinne der §§ 136, 135 BGB beeinflußt das Rechtsverhältnis der Bank zur Bekl. als Empfängerin der mittelbaren Zuwendung nicht. Die Zahlungen des Vaters haben in diesem Falle die Forderung der Gläubige rin gegenüber der Bekl. in gleicher Weise getilgt, als wenn die Leistung der Darle hensgeberin gegenüber wirksam wäre. Zwar entfällt der rechtliche Grund für die Erfüllung der Schuld nachträglich, sobald die Bank den aus § 812 Abs. 1 BGB be gründeten Rückforderungsanspruch der Masse befriedigt. Zunächst aber haben die während der Sequestration vorgenomme nen Zahlungen die Bekl. in dieser Höhe von ihrer Verbindlichkeit gegenüber der Gläubigerbank befreit.

Sind die nach dem Veräußerungsverbot vorgenommenen Zahlungen als unwirk sam im Sinne von § 7 Abs. 1 KO anzuse hen, gilt in dieser Hinsicht nichts anderes. Wie schon der Wortlaut dieser Vorschrift zum Ausdruck bringt, dient die dort nor mierte absolute Unwirksamkeit allein den Interessen der Gläubigergesamtheit. Die Rechtsfolge des § 7 Abs. 1 KO ist durch den Konkurszweck beschränkt. Anders als im Falle einer Unwirksamkeit nach § 134 BGB treten die Rechtsfolgen nicht gene rell, sondern nur insoweit ein, als es zur gleichmäßigen Befriedigung der Konkurs gläubiger erforderlich ist (RGZ 157, 294, 295; Jaeger/Henckel, a. a. O. § 7 Rdnr. 14 ff.; Kilger/Schmidt, a. a. O. § 7 KO Anm. 3 a; Kuhn/Uhlenbruck a. a. O. § 7 Rdnr. 6, 6 a). Im Verhältnis der Gläubigerin zu der Bekl. als ihrer mittelbar begünstigten Schuldnerin bewirkt die Zahlung demzufolge auch dann Erfüllung, wenn die Leistung entsprechend § 7 Abs. 1 KO absolut unwirksam war.

b) Schutzwürdige Interessen der Bekl. als Empfängerin der mittelbaren Zuwendun gen werden dadurch nicht beeinträchtigt. Vor eventuellen Forderungen des Gläubi gers ist sie gerade infolge der Erfüllungs wirkung geschützt. Der Anfechtung des Konkursverwalters kann sie im Wege der Einrede entgegenhalten, daß sie nur zur Leistung verpflichtet ist, wenn die vom Vater erbrachte Zahlung endgültig zur Er füllung der Gläubigerforderung geführt hat, die zwischen der Bank und der Bekl. zu nächst eingetretenen Rechtswirkungen al so durch ein Handeln des Verwalters nicht mehr beseitigt werden können. Dieser muß dann Zug um Zug gegen die Rück gewähr der unentgeltlich erhaltenen Lei stung erklären, er genehmige die Zahlung an den Gläubiger, lasse sie also im Ver hältnis zur Masse als wirksam gelten. Die ses Gegenrecht des Beschenkten ergibt sich aus entsprechender Anwendung des § 38 KO. Diese Vorschrift soll eine Berei cherung der Masse infolge der Anfechtung verhindern. Daher entspricht es dem Zweck der Bestimmung, auf die beschrie bene Weise auszuschließen, daß die Masse in einem solchen Fall doppelt be friedigt wird.

2. Die Unwirksamkeit der während der Se questration geleisteten Zahlungen be gründet einen Bereicherungsanspruch der Masse gegen die Gläubigerbank. Trotz dem können die Leistungen zu einer Be nachteiligung der Gläubiger geführt haben.

a) Sogar die Nichtigkeit einer Rechts handlung schließt deren Anfechtbarkeit nicht ohne weiteres aus. Nach der Recht sprechung des Bundesgerichtshofs be steht zwischen diesen Rechtsbegriffen kein Verhältnis der Subsidiarität (BGH, Urt. v. 20. September 1978 - VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102, 103; v. 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, ZIP 1996, 1516, 1518). Allerdings benachteiligt eine un wirksame Rechtshandlung des Gemein schuldners die Gläubigergesamtheit nicht, wenn deshalb gegen den Empfänger ein Rückforderungsanspruch ohne weiteres begründet und durchsetzbar ist. Erscheint die Realisierbarkeit dieses Anspruchs da gegen nicht unerheblich erschwert oder hat die Leistung eine formale Rechtsstel lung begründet, die den zur Masse gehö renden Anspruch im Hinblick auf Rechte gutgläubiger Dritter gefährden kann, ist be reits darin eine objektive Gläubigerbe nachteiligung zu sehen (RGZ 50, 121, 123 f.; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996, a. a. O.).

b) Eine solche Gefährdung des Anspruchs ist immer zu bejahen, wenn ernsthafte Zweifel an der finanziellen Leistungsfähig keit des Bereicherungsschuldners beste hen. Auf der anderen Seite begründet des sen bloße Zahlungsunwilligkeit noch keine Gläubigerbenachteiligung. Solange die Rechtsverfolgung in der Sache Erfolg ver spricht und auch zu erwarten ist, daß die Vollstreckung aus einem Titel zur Befriedi gung des Anspruchs führen wird, ist die vermögensrechtliche Position der Masse nicht ernsthaft geschmälert. Die Voraus setzungen des im wesentlichen wirtschaft lich zu bestimmenden Begriffs der Gläubi gerbenachteiligung sind dann noch nicht gegeben.

c) Mit zu berücksichtigen ist indessen, daß der Konkursverwalter die Anfechtung nur durch gerichtliche Geltendmachung vor nehmen kann und ihm nicht die Möglichkeit zur Verfügung steht, die Jahresfrist des § 41 Abs. 1 KO nach den für die Verjäh rung geltenden Vorschriften zu unterbre chen; denn § 41 Abs. 1 KO normiert eine Ausschlußfrist (BGHZ 112, 325, 327; 122, 23, 24 ff.). Ist die rechtliche Auseinander setzung mit dem Bereicherungsschuldner vor Ablauf dieses Jahres nicht abge schlossen, darf der Verwalter, falls eine Realisierung jenes Anspruchs nicht gesi chert erscheint, Anfechtungsklage erhe ben. Deren Begründetheit hängt nicht da von ab, daß der Verwalter mit dem Berei cherungsanspruch aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen scheitert. Schon ernsthafte Zweifel an der Durchsetzbarkeit jener Forderung führen zu einer Gläubi gerbenachteiligung im Sinne des § 29 KO.

d) (...)