Konkurs

Konkurs; Aussonderungsanspruch; Mietkaution; Mietsicherheit; Sicherheit

I. Im Konkurs des Vermieters von Wohnraum steht dem Mieter ein Aussonderungsanspruch in bezug auf eine Mietkaution zu, die der Vermieter auf Grund eines nach dem 1.1.1983 geschlossenen Mietvertrages erhalten hat, auch wenn er sie zunächst in sein Vermögen überführt und erst später zugunsten des Mieters ein Treuhandkonto errichtet.

II. Im übrigen ergeht ein Rechtsentscheid nicht. (Anm. d. Red.: betrifft die im Vorlagebeschluß unter 2. und 3. gestellten Fragen, siehe Gründe. Dazu übermittelte das Bayerische Oberste Landesgericht folgenden Leitsatz: "Eine Vorlage zum Rechtsentscheid ist unzulässig, wenn die vorgelegte Rechtsfrage zwar im Rahmen eines Wohnraummietverhältnisses auftritt, aber in erster Linie Vorschriften des allgemeinen Mietrechts, des Schuldrechts oder des Allgemeinen Teils des BGB betrifft und es nicht auf Besonderheiten des Wohnraummietrechts ankommt.")

I. Die Gemeinschuldnerin war gewerbliche Zwischenmieterin von ca. 500 Wohnungen in München. Mit den Kl. hatte sie in der Zeit zwischen September 1983 und September 1985 Wohnraummietverträge abgeschlossen. Darin hatten sich die Kl. verpflichtet, Mietkautionen zu stellen, die bei Vertragsschluß oder zu Beginn der Mietverhältnisse fällig waren. Einige Verträge sahen zusätzliche Kautionsleistungen für die Überlassung von Mobiliar vor. Die Kl. haben die vereinbarten Kautionsbeträge an die Gemeinschuldnerin bezahlt; diese hat sie ihren laufenden Geschäftskonten gutgebracht.

Am 12.3.1986 hat die Gemeinschuldnerin Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt. Am 8.4.1986 hat sie eine Summe von 400.000 DM, die ihr von einem ihr verbundenen Unternehmen zugeflossen war, auf ein am gleichen Tag errichtetes Sparkonto eingezahlt. Dieses Konto lautete auf den Namen der Gemeinschuldnerin mit dem Zusatz: "w/Mieterkautionen". Im Kontoeröffnungsantrag hatte die Gemeinschuldnerin als "Betreff" angegeben: "w/Mieterkautionen div. Objekte". In den folgenden Tagen hob die Gemeinschuldnerin mehrmals größere Summen von dem Sparkonto ab und verwendete sie zur Rückzahlung von Mietkautionen. Hinsichtlich des verbleibenden Guthabens erklärte sie mit Schreiben vom 18.4.1986, sie verpfände insgesamt 299.982 DM zugunsten der in der Anlage zur "Verpfändungserklärung" aufgeführten Mieter, jeweils in Höhe der dort genannten Wohnungs- und Mobiliarmietkautionen sowie Zinsen. Das Restguthaben mit 11.645,29 DM verpfände sie zugunsten der Firma A für weitere Mietkautionen, die diese Firma für sie verwalte. In der Anlage zur "Verpfändungserklärung" sind unter insgesamt 191 Mietparteien auch die Kl., mit den von ihnen bezahlten Kautionen nebst Zinsen ab dem Zeitpunkt ihrer Zahlungen bis zum 18.4.1986 aufgeführt. Die "Verpfändungserklärung" samt Anlage ist der kontoführenden Bank, nicht aber den einzelnen Mietern bekanntgegeben worden.

Am 26.5.1986 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet und der Bekl. zum Konkursverwalter ernannt. Er löste das Sparkonto auf und beansprucht das Guthaben für die Konkursmasse. Die zwischen der Gemeinschuldnerin und den Kl. geschlossenen Mietverträge sind spätestens zum 31.7.1986 beendet worden. Ein Teil der Kl. hat die Mietverhältnisse mit einem neuen gewerblichen Zwischenmieter oder mit den Wohnungseigentümern fortgesetzt. Einzelne dieser neuen Vermieter haben eine nochmalige Kautionszahlung verlangt und erhalten; in anderen Fällen sind keine neuen Kautionen gezahlt worden. Mit der im September 1986 erhobenen Klage haben insgesamt 32 der in der Anlage zur "Verpfändungserklärung" genannten Mietparteien, unter ihnen die am Berufungsverfahren beteiligten Kl. vom Bekl. die Rückzahlung ihrer jeweiligen Kautionen samt Zinsen verlangt, wobei sie sich auf Aussonderungs- und Absonderungsansprüche berufen haben. Der Bekl. ist der Klage entgegengetreten. Einem Aussonderungsrecht der Mieter hat er die Einrede der Konkursanfechtung gemäß § 30 Nr. 1 Halbsatz 2 KO entgegengesetzt und hierzu die Ansicht vertreten, gemäß § 166 Abs. 1 BGB in analoger Anwendung müßten sich die Kl. zurechnen lassen, daß die Gemeinschuldnerin, ihre Treuhänderin, Kenntnis vom Konkursantrag hatte.

Durch Urteil vom 13.2.1987 hat das Amtsgericht die Klagen abgewiesen. Es hat aus-geführt, das Sparkonto sei zwar ein Treuhandkonto gewesen, jedoch bestehe kein Aussonderungsrecht des Mieters. Das von der Gemeinschuldnerin dort eingezahlte Geld sei nämlich nicht unmittelbar aus dem Vermögen der Mieter oder aus für die Mieter bestimmten Zahlungen geflossen, sondern habe von einer Firma gestammt, die mit den Mietern der Gemeinschuldnerin nichts zu tun gehabt habe.

Die Kl. haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie in erster Linie ihre Ansprüche auf Rückzahlung der geleisteten Kautionen weiterverfolgen und hilfsweise die Feststellung begehren, daß die Kautionsbeträge nicht zur Konkursmasse gehören. Diejenigen Kl., die die Mietverhältnisse mit neuen Vermietern ohne nochmalige Kautionsleistung fortgesetzt haben, verlangen mit weiteren Hilfsanträgen die Auszahlung der Mietkautionen nebst Zinsen an ihre jetzigen Vermieter oder die Feststellung, daß der Bekl. zur Auszahlung der Kautionsbeträge an die jetzigen Vermieter verpflichtet sei. Zur Begründung ihrer Rechtsmittel beziehen sie sich auf ein Rechtsgutachten des Prof. Dr. Peter Derleder vom 27.8.1987 mit Ergänzung vom 10.11.1987. Der Bekl. tritt den Berufungen entgegen und verweist auf das von ihm vorgelegte Rechtsgutachten des Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris vom 15.6.1986 mit Ergänzung vom 9.10.1986. Das Landgericht hat mit Beschluß vom 9.12.1987 folgende Fragen zum Rechtsentscheid vorgelegt:

1. Wird ein Aussonderungsrecht des Mieters im Konkurs des Vermieters begründet, wenn der Vermieter Kautionszahlungen des Mieters, die er auf Grund eines nach dem 1.1.1983 geschlossenen Mietvertrags erhalten hat, zunächst nicht gemäß § 550 b BGB anlegt, sondern mit seinem Vermögen vermischt, jedoch längere Zeit später ein Treuhandkonto zugunsten der Mieter anlegt in Höhe der eingezahlten Kautionen und der bis zur Anlegung des Treuhandkontos angefallenen Zinsen?

2. Ist, wenn ein Aussonderungsrecht zu bejahen ist, die Kenntnis des Vermieters im Rahmen der Konkursanfechtung nach § 30 Konkursordnung dem Mieter in analoger Anwendung von § 166 BGB zuzurechnen?

3. Kann ein Mieter auf Aushändigung der Kaution an den neuen Vermieter klagen, wenn zwischenzeitlich von einem neuen Vermieter der Mietvertrag übernommen wurde, wobei an den neuen Vermieter keine neue Kaution gezahlt wurde?

Zur Begründung hat es ausgeführt, für die Kl. komme nur ein Aussonderungsrecht gemäß § 43 KO in Betracht, weil die Gemeinschuldnerin zugunsten der Mieter ein Treuhandkonto errichtet habe. Weil sie aber die Kautionszahlung zunächst nicht von ihrem Vermögen getrennt habe, wären die Voraussetzungen für ein Aussonderungsrecht nur gegeben, wenn die von der Rechtsprechung geforderte Unmittelbarkeit der Vermögensübertragung im Rahmen des § 550 b BGB nicht gelte. In diesem Falle wäre zu prüfen, ob die vom Bekl. erklärte Konkursanfechtung durchgreife. Die Kammer gehe davon aus, daß die Kl. selbst keine Kenntnis vom Konkursantrag oder der Zahlungseinstellung ihrer Vermieter gehabt hätten. Daher sei entscheidend, ob sie sich in analoger Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB die Kenntnis der Gemeinschuldnerin selbst zurechnen lassen müßten, weil diese in Erfüllung einer vertraglichen Nebenpflicht als Treuhänderin für sie tätig geworden sei, als sie ihnen eine Sicherung ihrer Kautionsrückzahlungsansprüche gewährt habe. Falls ein Aussonderungsrecht zu bejahen sei und die Konkursanfechtung nicht durchgreife, könnten diejenigen Kl. keine Rückzahlung der Kaution an sich verlangen, deren Mietverträge ohne nochmalige Kautionsleistung von neuen Vermietern übernommen worden seien. Fraglich sei, ob sie Leistung an die Neuvermieter oder nur die Feststellung eines Aussonderungsrechts beantragen könnten. Ein Leistungsanspruch sei zu bejahen, wenn die Kl. gemäß § 572 BGB Anspruch auf Aushändigung der geleisteten Kaution an den neuen Vermieter hätten. Alle vorgelegten Rechtsfragen seien für eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle von Bedeutung und durch Rechtsentscheid noch nicht entschieden worden. Zwei von ihnen beträfen eine Spezialnorm des Wohnraummietrechts. Die dritte könne sich zwar auch bei Mietverträgen über Geschäftsraum ergeben, jedoch seien auch derartige Fragen einem Rechtsentscheid zugänglich.

Die Parteien des Rechtsstreits haben sich zu dem Vorlagebeschluß geäußert.

II. 1. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist zuständig, bei der Vorlage zum Rechtsentscheid auch über diejenigen Rechtsfragen zu befinden, die sich aus Art. III Abs. 1 Satz 1 des 3. MietRÄndG i.d.F. des Gesetzes vom 5.6.1980 (BGBl. I S. 657) ergeben (§ 1 Abs. 1 Nr. 14 Zuständigkeitsübertragungsverordnung Justiz, BayRS 300-1-3-J; § 3 Gerichtliche Zuständigkeitsverordnung Justiz vom 2.2.1988 (GVBl. S. 6).

2. Die Vorlage ist nur zulässig, soweit sie die erste der gestellten Rechtsfragen betrifft; im übrigen ist sie unzulässig.

a) Das vorlegende Landgericht hat den Rechtsstreit als Berufungsgericht zu entscheiden (Art. III Abs. 1 Satz 1 des 3. MietRÄndG). Der Vorlagebeschluß (Art. III Abs. 1 Satz 2 3. MietRÄndG) ist im Rubrum fehlerhaft, denn er führt nicht alle Berufungskl. auf und nennt andererseits auch Mieter, die gegen die Abweisung ihrer Klagen durch das Amtsgericht kein Rechtsmittel eingelegt haben. Dies ist jedoch unschädlich, da gerichtliche Beschlüsse keine vollständige Bezeichnung der Parteien im Sinn von § 313 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu enthalten brauchen (vgl. Thomas/Putzo ZPO 15. Aufl § 329 Anm. 4). Für das Rechtsentscheidsverfahren ist davon auszugehen, daß die Vorlage des Landgerichts diejenigen der ursprünglichen Kl. betrifft, in deren Namen die Berufung eingelegt worden ist. Daß die Berufung eines dieser Kl. unzulässig ist, weil er seine Klage vor dem Amtsgericht zurückgenommen hat (§ 269 Abs. 1, § 511 ZPO), steht dem Erlaß eines Rechtsentscheids für die übrigen Klagen nicht entgegen.

b) Das um einen Rechtsentscheid angegangene Gericht hat für jede einzelne der zur Entscheidung vorgelegten Fragen zu prüfen, ob sie in den Rahmen des Art. III Abs. 1 des 3. MietRÄndG fällt (vgl. BayObLGZ 1980, 360/363; 1987, 260/261). Dies setzt voraus, daß es sich um Rechtsfragen handelt, die sich aus einem Mietverhältnis über Wohnraum ergeben, zumindest um solche Rechtsfragen, die in einem engen inneren Sachzusammenhang mit einer Rechtsfrage des materiellen Wohnraummietrechts stehen und deren Beantwortung sich aus dem materiellen Wohnraummietrecht ergibt (vgl. BGHZ 89, 275/280 = NJW 1984, 1615/1616; BayObLGZ 1987, 254/255 m. w. Nachw.). Bei Rechtsfragen, die sich auch außerhalb von Wohnraummietverhältnissen stellen können, kommt es darauf an, ob die Vorlage im wesentlichen auf die Entscheidung einer Frage mit sachlichem Bezug zum Wohnraummietrecht abzielt (vgl. BayObLGZ 1987, 260/262 m. w. Nachw.; 1982, 78/83).

(1) Die erste der vom Landgericht vorgelegten Rechtsfragen betrifft die Behandlung von Mietkautionen des Vermieters von Wohnraum, die nach dem 1.1.1983 vertraglich vereinbart und geleistet worden sind. Diese Frage ist in erster Linie aus dem materiellen Wohnraummietrecht zu beantworten und damit einem Rechtsentscheid zugänglich. Für Mietsicherheiten, die auf Grund eines Mietvertrags über Wohnraum zu leisten sind, gilt nämlich seit dem Inkrafttreten des § 550 b BGB eine Sonderregelung, die durch das Gesetz zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen vom 20.12.1982 (BGBl. I S. 1912) in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt worden ist (vgl. Palandt/Putzo BGB 47. Aufl. § 550 b Anm. 1 b).

(2) Die zweite Frage des Vorlagebeschlusses geht davon aus, daß den Mietern das Aussonderungsrecht (§ 43 KO) zusteht, das sie an den von der Gemeinschuldnerin angelegten Kautionsbeträgen beanspruchen. Gegenstand dieser Vorlagefrage sind die Voraussetzungen der Konkursanfechtung im Sinn von § 30 KO. Insoweit ergibt sich aus dem Wohnraummietrecht, nämlich § 550 b Abs. 2 BGB, die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, eine ihm überlassene Barkaution als Sparguthaben anzulegen, und als Gegenstück dazu der einklagbare Anspruch des Mieters auf Errichtung eines dieser Vorschrift entsprechenden Sparkontos (vgl. Palandt/Putzo § 550 b Anm. 3 a , b; Emmerich/Sonnenschein Miete 3. Aufl. § 550 b Rdnr. 6; AG München NJW-RR 1987, 786). Daraus folgt, daß für eine solche Kautionsanlage nur die Konkursanfechtung gemäß § 30 Nr. 1 Halbsatz 2 KO in Frage kommt, weil den Mietern eine Sicherheit gewährt worden ist, die sie in dieser Form beanspruchen konnten (vgl. Kilger KO 15. Aufl. § 30 Anm. 14). Bei der vom Landgericht vorgelegten Rechtsfrage, ob ein Mieter sich die im Zeitpunkt der Kautionsanlage bestehende Kenntnis seines Vermieters von der Zahlungseinstellung oder von dem Konkursantrag in entsprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muß, liegt der Schwerpunkt jedoch nicht im Wohnraummietrecht. Die entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB hat der Bundesgerichtshof für Fälle bejaht, die der Interessenlage zwischen Vertreter und Vertretenem vergleichbar sind, und aus dem in dieser Vorschrift enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken der Zurechenbarkeit entnommen, daß derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen muß (vgl. BGHZ 83, 293/296 m. w. Nachw.). Ob die Anlage einer Mietkaution durch den Vermieter mit der Interessenlage zwischen Vertreter und Vertretenem gleichgesetzt werden kann, beurteilt sich in erster Linie nach den Grundsätzen, die Rechtsprechung und Schrifttum zum rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnis entwickelt haben, und nach den Vorschriften über die Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB), nicht aber nach Wohnraummietrecht. Die Regelung des Art. III des 3. MietRÄndG soll auf dem Gebiet des Wohnraummietrechts eine einheitliche Rechtsprechung sicherstellen (vgl. BGHZ 89, 275/279) und ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen (vgl. BayObLGZ 1987, 254/258 m. w. Nachw.). Der hier vorgelegten Rechtsfrage fehlt ein ausreichender sachlicher Bezug zum Wohnraummietrecht. Ein Rechtsentscheid ist daher unzulässig.

(3) Auch die dritte Frage der Vorlage ist unzulässig. Das Landgericht fragt, ob ein Mieter, dessen Mietvertrag ohne erneute Kautionsleistung von einem neuen Vermieter übernommen worden ist, die Auszahlung der von ihm dem ursprünglichen Vermieter überlassenen Mietkaution an den neuen Vermieter verlangen kann. Gegenstand dieser Vorlagefrage sind Bestimmungen der allgemeinen Grundstücks- und Raummiete, für die keine wohnraummietrechtlichen Besonderheiten gelten, sowie Rechtsgrundsätze des allgemeinen Schuldrechts. Auch diese Rechtsfrage ist einem Rechtsentscheid nicht zugänglich, weil ihr ein enger innerer Sachzusammenhang mit dem materiellen Wohnraummietrecht fehlt. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach die Zulässigkeit eines Rechtsentscheids voraussetzt, daß die Vorlage im wesentlichen auf die Entscheidung einer Frage mit sachlichem Bezug zum Wohnraummietrecht abzielt (vgl. BayObLGZ 1987, 254/255 ff. und 260/262, jew. m. w. Nachw.; OLG Karlsruhe WuM 1986, 166; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 46. Aufl. Anhang § 544 Anm. 2 b). Die Anwendung des Rechtsentscheidsverfahrens auf Rechtsfragen des allgemeinen Mietrechts, des allgemeinen Schuldrechts und des allgemeinen Teils des BGB, die zwar im Rahmen eines Wohnraummietverhältnisses auftreten, aber keine besonders von wohnraummietrechtlichen Gesichtspunkten bestimmte Interessenabwägung erfordern, widerspräche der gebotenen engen Auslegung des Art. III des 3. MietRÄndG und könnte zu unerwünschten Überschneidungen zwischen Rechtsentscheiden und anderen obergerichtlichen Entscheidungen führen (vgl. MünchKomm-Voelskow BGB Ergänzung vor § 535 Rdnr. 109 i, Landfermann NJW 1985, 2609/2613), jew. m. w. Nachw.; a. A. Thomas/Putzo ZPO 12. Aufl. § 511 Vorbem. VII 2 b; Schmidt Futterer/Blank Wohnraumschutzgesetze 5. Aufl. G 7).

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat im Rechtsentscheid vom 9.8.1984 (NJW 1985, 142 = RES § 548 BGB Nr. 1) ausgeführt, die Vorlagepflicht im Sinn von Art. III Abs. 1 des 3. MietRÄndG gelte für alle mietrechtlichen Fragen, die bei der Vermietung einer Wohnung von Bedeutung sein könnten, auch solche des allgemeinen Miet-rechts. Im Rechtsentscheid vom 23.6.1986 (WuM 1986, 166) hat es für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung darauf abgestellt, daß die vorgelegte Rechtsfrage in einem engen inneren Sachzusammenhang mit dem materiellen Wohnraummietrecht stand. Soweit das Oberlandesgericht Karlsruhe demnach zur Zulässigkeit eines Rechtsentscheids über Rechtsfragen des allgemeinen Mietrechts eine andere Auffassung vertritt als der Senat, kommt eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß Art. III Abs. 1 Satz 3 des 3. MietRÄndG nicht in Betracht. Art. III des 3. MietRÄndG will allein eine möglichst einheitliche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Wohnraummietrechts sicherstellen; diese Einheitlichkeit wird durch eine unterschiedliche Beurteilung von Fragen, die das Rechtsentscheidsverfahren betreffen, nicht berührt. Das um einen Rechtsentscheid angegangene Obergericht hat daher nur diejenige Rechtsfrage dem Bundesgerichtshof vorzulegen, die ihm vom Landgericht gestellt ist, wenn es insoweit von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will (vgl. BGHZ 89, 275/280; BayObLGZ 1987, 254/259 m. w. Nachw.).

c) Der Erlaß eines Rechtsentscheids setzt weiter voraus, daß die vorlegte Rechtsfrage entscheidungserheblich ist. Zu prüfen ist dies auf der Grundlage der vom Landgericht im Vorlagebeschluß vertretenen und niedergelegten Rechtsauffassung, Tatsachenfeststellung und -würdigung, soweit sie nicht unhaltbar sind (vgl. BayObLGZ 1987, 36/38 m. w. Nachw.). Für die allein dem Rechtsentscheid zugängliche Vorlagefrage 1 geht das Landgericht in Übereinstimmung mit den von beiden Parteien vorgelegten Rechtsgutachten davon aus, daß die Gemeinschuldnerin zugunsten der Kl. und weiterer Wohnungsmieter ein Treuhandkonto errichtet hat. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Kl. machen mit ihren Berufungen geltend, daß das Treuhandguthaben in Höhe ihrer jeweiligen Kautionsleistungen samt Zinsen nicht zur Konkursmasse gehöre. Die Rechtsmittel können daher nur Erfolg haben, wenn den Kl. ein Aussonderungsrecht im Sinne von § 43 KO zusteht. Damit ist die vorgelegte Rechtsfrage entscheidungserheblich.

d) Hinsichtlich dieser Rechtsfrage sind auch die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Rechtsentscheids gegeben (Art. III Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 des 3. MietRÄndG). Die vorgelegte Rechtsfrage ist von grundsätzlicher Bedeutung, denn es ist zu erwarten, daß sie auch künftig wiederholt auftreten und unterschiedlich beantwortet werden wird (vgl. BayObLGZ 1987, 36/39). Die Vorlagefrage ist nicht durch eine gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung geklärt (vgl. BayObLG WuM 1985, 51/52) und, soweit ersichtlich, bisher noch nicht Gegenstand eines Rechtsentscheids gewesen, auch nicht nur ihrem Inhalt nach (vgl. BayObLGZ 1987, 260/263 m. w. Nachw.). Dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3.12.1987 (ZMR 1988, 99), mit dem ein Aussonderungsrecht des Mieters für einen Fall bejaht worden ist, in dem der Vermieter eine geleistete Kaution auf einem Sonderkonto mit dem Vermerk "Kaution" angelegt hatte, lag offensichtlich kein Wohnraummietverhältnis zugrunde.

3. Die vorgelegte Rechtsfrage wird so beantwortet, wie der Entscheidungssatz lautet. Dieser entspricht nicht wörtlich der Fragestellung des Landgerichts. Nach allgemeiner Meinung kann die Vorlagefrage berichtigt und ergänzt oder sonst neu gefaßt werden, wenn es dem zuständigen Gericht zweckmäßig erscheint und die Frage nicht in ihrem rechtlichen Kern verändert wird (vgl. BayObLGZ 1987, 260/263; 1980, 360/365 jew. m. w. Nachw.).

a) Die gesetzliche Regelung der Mietkaution in § 550 b BGB ist auf Mietverhältnisse über Wohnraum beschränkt (vgl. die amtliche Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen BT-Drucks. 9/2079 S. 13). Für die Barkaution schreibt § 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB zwingend vor, daß der Vermieter den ihm überlassenen Kautionsbetrag von seinem Vermögen getrennt zu halten und als Sonderkonto bei einer öffentlichen Sparkasse oder einer Bank zu dem für Spareinlagen üblichen Zinssatz anzulegen hat (a.a.O. S. 14). Mit dieser Regelung sollte ein Zugriff von Gläubigern des Vermieters, sei es im Wege der Einzelzwangsvollstreckung oder im Konkurs, ausgeschlossen werden (a.a.O S.10). Das Sonderkonto sollte "unmittelbar auf Grund der gesetzlichen Regelung ohne weitere Voraussetzungen stets als Treuhandvermögen zu behandeln" sein. Durch die treuhänderische Sonderung von dem Vermögen des Vermieters sollte bewirkt werden, daß die Kaution weder von dem Konkurs über das Vermögen des Vermieters erfaßt wird noch dem Zugriff seiner Gläubiger im Wege der Einzelzwangsvollstreckung unterliegt; gegebenenfalls sollten dem Mieter die Rechte aus § 43 KO, § 771 ZPO zustehen. Auch das Pfandrecht des Kreditinstituts nach Nr. 19 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken sowie ein Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht des Kreditinstituts sollte bei der Kennzeichnung als Sonderkonto nicht Platz greifen (a.a.O. S. 11).

b) Aus der vorstehend wiedergegebenen amtlichen Begründung zu § 550 b BGB er-gibt sich der Wille des Gesetzgebers, für die gemäß § 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB an-gelegte Mietkaution im Konkurs des Vermieters einen gesetzlichen Aussonderungsanspruch im Sinn von § 43 KO zu begründen (vgl. Kilger § 21 Anm. 4 a. E.; § 43 Anm. 9; MünchKomm-Voelskow Rdnr. 11, Soergel/Kummer BGB 11. Aufl. Nachträge Rdnr. 10, Palandt-Putzo Anm. 3 b; Emmerich/Sonnenschein Rdnr. 5, Gramlich Miet-recht 2. Aufl. Anm. 4, Schade/Schubart/Wienicke, Wohn- und Mietrecht III 4, je zu § 550 b; Köhler Das neue Mietrecht B II 3 und Handbuch der Wohnraummiete § 46 Rdnr. 11; Hoppmann Miete und Recht S. 200; Sternel Neues Wohnraummietrecht MDR 1983, 265/269; Röbbert Änderungen im Mietrecht DB 1983, 161/162; Derleder WuM 1986, 39/41). Dieses Aussonderungsrecht setzt nicht voraus, daß die Mietkaution unmittelbar aus dem Vermögen des Mieters auf das treuhänderische Sonderkonto gelangt ist. Insoweit muß nicht untersucht werden, welche Bedeutung dem Grundsatz der unmittelbaren Übertragung des Treuguts aus dem Vermögen des Treugebers auf den Treuhänder im Konkurs des Treuhänders allgemein zukommt (vgl. Palandt/Bassenge § 903 Anm. 6 a dd; Kuhn/Uhlenbruck KO 10. Aufl. § 1 Rdnr. 89; Gut-achten Canaris S. 15 ff. und Ergänzung S. 5 ff.; Gutachten Derleder S. 8 ff). Angesichts der erklärten Absicht des Gesetzgebers, die gemäß § 550 b Abs. 1 Satz 1 BGB angelegte Wohnraummietkaution ohne weitere Voraussetzungen stets als Treuhandvermögen zu behandeln, kann das Unmittelbarkeitsprinzip hier keine Geltung beanspruchen. Für den Aussonderungsanspruch des Mieters von Wohnraum kommt es somit nicht darauf an, ob er selbst die vereinbarte Kaution unmittelbar auf ein Treuhandkonto des Vermieters überwiesen hat, ob der Vermieter eine ihm übergebene Barkaution unmittelbar auf ein Treuhandkonto eingezahlt hat oder ob der Vermieter, dem eine Wohnraummietkaution zugeflossen ist, alsbald oder später einen Geldbetrag in Höhe der Kautionssumme auf einem Sparkonto anlegt (vgl. Kilger a.a.O., Derleder, Gutachten S. 9 ff. und Ergänzung S. 2 ff.; a.A. AG Emmendingen WuM 1986, 64; Canaris Gutachten S. 18 und Ergänzung S. 5 ff.). Die in § 550 b Abs. 1 Satz 2 BGB begründete Verpflichtung des Vermieters, eine Barkaution gesondert anzulegen, kann der Mieter gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen (vgl. vorstehend 2 b (2) m. w. Nachw.; LG Hamburg WuM 1987, 316; AG Braunschweig WuM 1987, 257; AG Langenfeld/Rhld WuM 1987, 350; Derleder WuM 1986, 42 und Gutachten S. 8/10). Wenn der Mieter die gesonderte Anlage der Kaution zwar noch nachträglich erzwingen könnte, diese aber die vom Gesetzgeber beabsichtigte Sicherungswirkung nicht entfalten würde, wäre der Zweck des § 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB, die Barkaution des Wohnungsmieters vor dem Zugriff der Gläubiger des Vermieters zu schützen, weitgehend verfehlt. Der Mieter darf daher im Konkurs des Vermieters auch solche Kautionsguthaben aussondern, die nachträglich errichtet wurden. Dabei kommt es nicht darauf an, von wem das Geld stammt, das hierfür verwendet worden ist.