Konkludente Nebenkostenvorschußvereinbarung

Konkludente Nebenkostenvorschußvereinbarung; Aufrechnungsbeschränkung; Falschberatung durch Mieterverein

1. Sind Nebenkostenvorauszahlungen auf die jährlich anzurechnenden Nebenkosten nicht vereinbart, haben sich die Mietvertragsparteien zumindest stillschweigend auf die Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen geeinigt, wenn der Mieter die von dem Vermieter geforderten Vorauszahlungen über mehr als neun Jahre leistet.

2. Ist die Aufrechnung gegenüber dem Mietzins nur mit einer unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung zulässig, kann der Mieter seinen bestrittenen Bereicherungsanspruch zur Vermeidung des eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB rechtfertigenden Mietrückstands allein durch Erhebung einer Zahlungsklage durchsetzen.

3. Hat sich der Mieter ebenso wie der von ihm eingeschaltete Mieterschutzverband leichtfertig der Erkenntnis verschlossen, daß eine Aufrechnung gegen die laufende Miete mit bestrittenen Gegenforderungen unzulässig war, kann sich der Mieter gegenüber einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen.

I. Die Parteien streiten über Räumung und Herausgabe eines den Bekl. von der Kl. vermieteten Geschäftslokals sowie um Zahlung rückständiger Miete. Der Mietvertrag vom 25.3.1991, auf den Bezug genommen wird, enthält unter § 6 ("Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht") u. a. folgende Regelung:

"1. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts am Mietzins oder die Aufrechnung gegenüber dem Mietzins mit einer unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung des Mieters ist zulässig.

2. In allen anderen Fällen ist die Ausübung dieser Rechte unzulässig ...". (...)

Das Landgericht hat die Bekl. antragsgemäß zur Räumung sowie zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 3.897,31 € (statt beantragter 4.104,78 €) verurteilt. (...) Hiergegen richtet sich die Berufung der Bekl., mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Sie machen geltend, die durch das Landgericht aus dem vertraglichen Aufrechnungsverbot vollzogenen Rechtsfolgen seien falsch. Es habe zu keinem Zeitpunkt zum Nachteil der Bekl. ein Zahlungsrückstand bestanden, so daß die Kündigung unwirksam sei. Mangels Zahlungsanspruch sei die Kl. aufgrund der gleichwohl - zur Abwehr der unberechtigten fristlosen Kündigung vom 2.7.2003 - erzwungenen Zahlung ohne Rechtsgrund bereichert. Unabhängig vom Bestehen des Aufrechnungsverbots sei es auf Seiten der Kl. während und nach Vollzug der nicht gezahlten Mieten im Zeitraum von Februar bis Juni 2004 zu keinem Zeitpunkt zu einem Vermögensnachteil auf seiten der Kl. gekommen. Diese habe die entsprechenden Mietzahlungen bereits am 18.7.2003 erhalten. Es mangele ohnehin bereits an einem vorwerfbaren schuldhaften Zahlungsrückstand. (...) Die Berufung hatte keinen Erfolg. (...)

1. Ob das Vertragsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Kl. vom 2.7.2003 beendet worden ist oder nicht, mag dahinstehen. Jedenfalls haben sich die Parteien - die Berechtigung der fristlosen Kündigung unterstellt - nach deren Zugang konkludent auf die Begründung eines neuen Mietverhältnisses mit dem bisherigen Inhalt geeinigt (vgl. BGH ZMR 1998, 612; GE 2001, 485), so daß es für den geltend gemachten Räumungsantrag allein auf die Berechtigung der erneuten fristlosen Kündigung vom 13.7.2004 ankommt.

2. Der Senat geht im Ergebnis mit dem Landgericht davon aus, daß die Kündigung der Kl. gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB berechtigt ist, so daß die Bekl. gemäß § 546 BGB zur Räumung und Herausgabe der Mieträume an die Kl. verpflichtet sind. Die Bekl. haben - insoweit unstreitig - für die Zeit von Februar bis Juni 2004 keine Miete gezahlt, so daß sie sich für zwei aufeinanderfolgende Monate mit mindestens zwei Monatsmieten in Verzug befinden.

Die Kündigung ist weder mangels nachträglicher Aufrechnung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 BGB unwirksam geworden, noch hat die mit Schreiben vom 11.12.2003 angekündigte und ab Februar 2004 praktizierte sukzessive Aufrechnung gegen die Mietzinsansprüche der Kl. für die Monate Februar bis Juni 2004 mit einem angeblichen Bereicherungsanspruch in Höhe von insgesamt 4.097,31 € gemäß §§ 387, 389 BGB zum Erlöschen der jeweiligen Mietforderungen geführt.

a.) Die Aufrechnung der Bekl. scheitert bereits an dem in § 6 Nr. 1 i.V.m. Nr. 2 MV in zulässiger Weise vereinbarten (vgl. BGH, Urt. v. 26.3.2003, XII ZR 167/01; Senat, Urt. v. 31.7.2003, 10 U 116/02; Urt. v. 6.3.2002, 10 U 160/02; Urt. v. 4.6.1998, 10 U 107/97, rk. gemäß Nichtannahmebeschluß v. 29.11.2000, XII ZR 201/98) und von Amts wegen zu beachtenden (BGH, Urt. v. 11.5.2004, XI ZR 22/03) vertraglichen Aufrechnungsverbot. Danach ist die Aufrechnung gegenüber dem Mietzins nur mit einer unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung zulässig. Keine dieser Voraussetzungen ist im Streitfall gegeben, so daß die Aufrechnung nicht geeignet war, den vertraglichen Zahlungsanspruch der Kl. für die Monate Februar bis März 2004 zum Erlöschen zu bringen und den durch die Nichtzahlung der Mieten begründeten Zahlungsverzug zu beseitigen. Zur Vermeidung des eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB rechtfertigenden Mietrückstands hätten die Bekl. ihren von der Kl. bestrittenen Bereicherungsanspruch allein durch Erhebung einer Zahlungsklage durchsetzen können.

b.) Unabhängig von vorstehenden Erwägungen stand den Bekl. aber auch ein Bereicherungsanspruch in der geltend gemachten Höhe nicht gemäß § 812 Abs. 1 BGB zu. Die Bekl., denen insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, haben nicht bewiesen, daß die von ihnen im Anschluß an die fristlose Kündigung der Kl. vom 2.7.2003 an diese unter Vorbehalt erfolgte und später gegen die streitgegenständlichen Mieten aufgerechnete Mietzahlung in Höhe von 4.097,31 € ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Entgegen der gegen das Gebot einer interessengerechten Vertragsauslegung verstoßenden Annahme des Landgerichts und der Bekl. enthält die Mietänderungsvereinbarung vom 30.8.2000 keine Beschränkung des Mietzinsanspruchs der Kl. auf einen Gesamtmietzins von 1.522,50 DM.

Mit dem Änderungsvertrag vom 30.8.2000 haben die Parteien den Ursprungsvertrag bei einer an Treu und Glauben orientierten verständigen Auslegung lediglich in bezug auf die vereinbarte Mietzeit und hinsichtlich der von den Bekl. bis zu deren Ablauf zu zahlenden Miete geändert. Dies ergibt sich bereits aus dessen äußerer Gestaltung. Unter der Überschrift "Mietvertragsänderung zum Mietvertrag 25.3.1991" haben die Parteien als zu ändernde Punkte lediglich § 2 Absatz 1 "Mietzeit und Kündigung" sowie § 4 Abs. 1 "Miete und Nebenkosten" aufgeführt. Die mit dem Ursprungsvertrag übereinstimmenden Überschriften und die insoweit getroffenen sachlichen Änderungen (§ 2: Mietvertragsverlängerung bis 31.3.2006 und damit ausdrücklich festgestellter Verbrauch des zweiten Optionsrechts; § 4: Anhebung der Miete auf 1.522,50 DM und Entfallen der bisher mit 4 DM/Monat zu zahlenden Wartungskosten) lassen bei lebensnaher Betrachtung nur den Schluß zu, daß es im übrigen bei dem bisherigen Vertragsinhalt, insbesondere bei den nach § 4 Nr. 2 MV "Neben der Miete" anteilig erhobenen und im einzelnen aufgeführten Betriebskosten i. S. der Anlage 3 zu § 27 II. BV verbleiben und keine Umstellung auf eine im Ausgangsmietvertrag nicht vereinbarte Bruttomiete vorgenommen werden sollte. Gegenteiliges ist weder der - so das Landgericht - "deutlichen Erhöhung des Betrages um 50 %" noch der ausdrücklichen Inbezugnahme der Wartungskosten im Text der Änderungsabrede zu entnehmen. Einen hiervon abweichenden Vertragsinhalt haben die Bekl. weder schlüssig dargelegt noch hierfür Beweis angetreten.

Zwar ist dem Landgericht darin zuzustimmen, daß der Ausgangsmietvertrag keine Verpflichtung der Bekl. zur Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen enthält und dies auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung festgestellt werden kann. Die Parteien haben sich jedoch zumindest stillschweigend auf die Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen geeinigt. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 2000, 1463 = NZM 2000, 961) kann eine Vereinbarung über den Umfang der vom Mieter zu zahlenden Nebenkosten auch konkludent durch jahrelange Zahlung getroffen werden. Für die nachträgliche Vereinbarung von Nebenkostenvorauszahlungen gilt nichts anderes.

Nach dem erstinstanzlich unbestrittenen Vorbringen der Kl. haben die Bekl. seit 1991 über mehr als neun Jahre die von der Kl. geforderten Vorauszahlungen auf die Nebenkosten, über die jährlich abgerechnet worden ist, geleistet. Nach ihrem eigenen Vorbringen haben die Bekl. auch die in den Abrechnungen der Kl. für die Jahre 2000, 2001 und 2002 jeweils ausgewiesenen neuen Mieten (Grundnutzungsentgelt, Modernisierungszuschlag, Betriebskostenvorauszahlung) unbeanstandet gezahlt. Damit waren die Nebenkostenvorauszahlungen und der vereinbarte Modernisierungszuschlag bei der gebotenen objektiven Würdigung auch ohne ausdrückliche Aufführung im Ausgangsmietvertrag und der Änderungsvereinbarung vom 30.8.2000 Bestandteil des von den Bekl. an die Kl. zu zahlenden Mietentgelts.

Ohne Bedeutung ist, ob die Bekl. insoweit eine vertragliche Verpflichtung begründen wollten. Trotz fehlenden Erklärungsbewußtseins (Rechtsbindungswillens, Geschäftswillens) liegt eine Willenserklärung vor, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt werden durfte, und wenn der Empfänger sie - wie hier die Kl. - auch tatsächlich so verstanden hat (BGH, Urt. v. 13.7.2005, VIII ZR 255/04, GE 2005, 1121; BGHZ 109,171,177 f.).

Die Bekl., denen gemäß § 362 Abs. 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast obliegt, haben nicht dargetan, den der Kl. danach zustehenden Mietanspruch vollständig erfüllt zu haben. Auch wenn die Kl. in den Abrechnungen 2000, 2001 und 2002 eine zu ihren Ungunsten von der Regelung der Änderungsvereinbarung abweichende Grundmiete ausgewiesen hat, durften die Bekl. ohne weitergehende - hier nicht erkennbare - Umstände nicht davon ausgehen, die Kl. habe auf weitergehende Ansprüche verzichten wollen. Nachdem die Kl. ihren Berechnungsirrtum hinsichtlich des Grundnutzungsentgelts mit Schreiben 19.5.2003 korrigiert hatte, waren die Bekl. zur Nachzahlung der Differenz verpflichtet.

Die Bekl. berufen sich auch ohne Erfolg auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, daß ein unverschuldeter Rechtsirrtum des Schuldners ihn von den Folgen des Verzuges freistellen kann (vgl. BGH r+s 1991). An die Sorgfaltspflichten des Schuldners sind aber strenge Anforderungen zu stellen, die im Streitfall nicht eingehalten sind. Auch wenn die Kl. an dem entstandenen Zahlungswirrwarr, der zum Ausspruch der ersten fristlosen Kündigung geführt hat, durch eine nachlässige Buchhaltung nicht unbeteiligt war, haben sich die Bekl. ebenso wie der eingeschaltete Mieterschutzverband leichtfertig sowohl der Erkenntnis verschlossen, daß eine Aufrechnung gegen die laufende Miete mit bestrittenen Gegenforderungen unzulässig war, als auch, daß mit der Änderungsvereinbarung vom 30.8.2000 ersichtlich keine Änderung der Mietstruktur verbunden sein konnte. Eine unrichtige Beratung durch den von ihnen mit ihrer Vertretung beauftragten Mieterschutzverband müssen sie sich ebenso gemäß § 278 BGB zurechnen lassen wie eine etwaige fehlerhafte anwaltliche Beratung (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 276 BGB, Rdnr. 22; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 543 BGB, Rdnr. 97).

3. Haben die Bekl. einen Bereicherungsanspruch in Höhe von 4.097,31 € nicht bewiesen oder ist er - wie hier - i. S. v. § 6 Nr. 2 MV jedenfalls als streitig zu behandeln, ist die streitgegenständliche Miete im zuerkannten und von der Kl. nicht angefochtenen Umfang von 3.897,31 € nicht untergegangen und sind die Bekl. gemäß § 535 BGB weiterhin zur Zahlung verpflichtet. (...)

Das OLG Düsseldorf hat mehrere immer wieder auftretende Fragen zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs und zur Umstellung auf Betriebskostenvorauszahlungen entschieden. (1.) Vorauszahlungen können durch jahrelange Zahlung und Abrechnung stillschweigend vereinbart werden. (2.) Klauseln, die die Aufrechnung des Mieters gegenüber der laufenden Miete auf unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen beschränken, sind in Gewerbemietverträgen zulässig. (3.) Bei wirksamer Aufrechnungseinschränkungsklausel kann sich der Mieter gegenüber einer fristlosen Kündigung nicht darauf berufen, daß er nicht in Zahlungsverzug gekommen ist, weil der Mieterschutzverein ihn falsch beraten hat.

In dem Mietvertrag vom 25. März 1991 über ein Geschäftslokal war vereinbart, daß der Mieter "neben der Miete" anteilig erhobene und im einzelnen aufgeführte Betriebskosten i. S. d. Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung zu tragen hatte. Ferner enthielt der Mietvertrag folgende Regelung:

"1. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts am Mietzins oder die Aufrechnung gegenüber dem Mietzins mit einer unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung des Mieters ist zulässig.

2. In allen anderen Fällen ist die Ausübung dieser Rechte unzulässig ..."

Am 30. August 2000 änderten die Parteien den Ursprungsvertrag lediglich in bezug auf die vereinbarte Mietzeit und hinsichtlich der von dem Mieter bis zu deren Ablauf zu zahlenden Miete, ohne daß die Miete auf eine im Ursprungsvertrag nicht vereinbarte Bruttomiete umgestellt wurde. Seit 1991 zahlte der Mieter die vom Vermieter geforderten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten, über die jährlich abgerechnet wurde. Auch die in den Abrechnungen für 2000, 2001 und 2002 jeweils ausgewiesenen neuen Mieten (Grundnutzungsentgelt, Modernisierungszuschlag, Betriebskostenvorauszahlungen) wurden unbeanstandet gezahlt. Erstmals am 2. Juli 2003 und dann erneut am 13. Juli 2004 kündigte der Vermieter fristlos wegen Zahlungsverzuges des Mieters. Dieser berief sich darauf, daß wegen seiner mit Schreiben vom 11. Dezember 2003 angekündigten und ab Februar 2004 praktizierten Aufrechnung gegen die Mietzahlungsansprüche des Vermieters mit einem Rückzahlungsanspruch wegen überzahlter Miete kein kündigungsbegründender Rückstand entstanden sei, weil auf Grund der Änderungsvereinbarung eine Bruttomiete von 1.522,50 DM vereinbart worden sei; im übrigen sei sein Zahlungsrückstand nicht verschuldet, weil der von ihm eingeschaltete Mieterschutzverein ihn falsch beraten habe.

Das OLG Düsseldorf gab der auf die fristlose Kündigung gestützten Räumungsklage sowie dem Zahlungsbegehren wegen rückständiger Miete statt. Die Aufrechnung des Mieters scheitere bereits an dem im Mietvertrag zulässigerweise vereinbarten Aufrechnungsverbot. Im übrigen habe dem Mieter auch kein Rückzahlungsanspruch zugestanden, weil die Parteien sich zumindest stillschweigend auf Nebenkostenvorauszahlungen geeinigt hätten. Daher sei unerheblich, daß der Ausgangsmietvertrag keine Verpflichtung zur Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen enthalte und dies auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung festgestellt werden könne. Insoweit komme es auch nicht darauf an, ob der Mieter durch die Zahlung der Vorauszahlungen eine vertragliche Bindung habe begründen wollen. Denn es komme nur darauf an, ob der Mieter bei der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß sein Verhalten als vertragliche Änderung aufgefaßt werden durfte. Schließlich könne er sich auch nicht darauf berufen, daß der von ihm eingeschaltete Mieterschutzverein ihn nicht darüber aufgeklärt habe, daß die Aufrechnung unzulässig sei und auch mit der Änderungsvereinbarung vom 30. August 2000 keine Änderung der Mietstruktur verbunden sein konnte. Denn eine unrichtige Beratung durch den von ihm beauftragten Mieterschutzverein müsse sich der Mieter ebenso zurechnen lassen wie eine etwaige fehlerhafte anwaltliche Beratung.

Hinsichtlich der Aufrechnungsklausel befindet sich das OLG Düsseldorf auf sicherem Boden. Denn in Gewerberaummietverträgen - nicht in Wohnraummietverträgen - kann das Zurückbehaltungsrecht des Mieters und seine Aufrechnung mit Ausnahme von rechtskräftig festgestellten oder unstreitigen Ansprüchen ausgeschlossen werden (BGH NJW-RR 1993, 519; KG GE 2002, 666; OLG Hamm ZMR 1998, 342; OLG Düsseldorf ZMR 1999, 387). Das OLG Düsseldorf sieht auch richtig, daß die Vereinbarung über die Umlage der im einzelnen aufgezählten Betriebskosten gem. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung (ab 1. Januar 2004: § 2 BetrKV) noch nicht bedeutet, daß der Mieter darauf Vorschüsse zu zahlen hat (Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 Rn. 251; Staudinger/Weitemeyer, § 556 Rn. 71; Schmid Rn. 2020; v. Seldeneck Rn. 3901; a. A. Lammel, § 556 Rn. 117). Vielmehr bedarf es dazu ebenfalls einer ausdrücklichen Vereinbarung des Vermieters mit dem Mieter (BGB § 556 Abs. 2 Satz 1). Der Vermieter hat nur dann einen Anspruch auf Vorauszahlung, wenn dies im Mietvertrag ausdrücklich vereinbart ist (KG GE 1981, 435; OLG Düsseldorf ZMR 1988, 397). Diese Vereinbarung kann auch formlos getroffen werden, soweit der Mietvertrag nichts anderes bestimmt oder die Schriftform nicht gesetzlich vorgeschrieben ist (BGB § 550). Haben die Mietvertragsparteien aber über mehrere Jahre eine Abrechnung über Vorschüsse praktiziert, so kann darin eine konkludente Änderung des Mietvertrages dahingehend liegen, daß auch künftig Vorschüsse zu zahlen sind (so bereits LG Berlin, Urteil vom 19. Juni 2001 - 64 S 168/00 -, GE 2001, 1676 = NZM 2002, 940). Interessant ist, daß das OLG Düsseldorf insoweit das Urteil des BGH vom 13. Juli 2005 (GE 2005, 1121), wo es nicht um Betriebskosten ging, sondern darum, ob ein Ehegatte, der den Mietvertrag nicht unterschrieben hat, durch konkludente Willenserklärung Mitmieter werden kann, herangezogen hat. Ob man die Grundsätze dieses Urteils, das wohl einen Sonderfall betroffen haben dürfte, auf die stillschweigende Vereinbarung von Betriebskostenvorschüssen anwenden kann, erscheint fraglich, aber durchaus vertretbar. Hinzuweisen ist, daß das Urteil des OLG Düsseldorf nicht etwa die Umstellung einer Bruttomiete in eine Nettomiete mit Vorauszahlungen betraf, sondern lediglich die Ergänzung eines Vertrages, in dem bereits die Betriebskosten als neben der Miete geschuldet vereinbart waren. Hinsichtlich des Verschuldens des Mieters ist die Klarstellung des Urteils zu begrüßen, daß der Mieter ein Verschulden des ihn falsch beratenden Mieterschutzvereins zu vertreten hat (so schon LG Berlin NZM 1998, 573), was aber durchaus nicht einhellige Meinung ist (vgl. dazu auch Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozeßrecht, 4. Aufl., § 543 BGB Rn. 87 m. w. Nachw.).