Konkludente Anerkennung von Nachträgen

Ein konkludentes Anerkenntnis von Leistungen im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B liegt nicht darin, daß der Auftraggeber einen Sachverständigen oder Architekten mit der Prüfung der Abrechnung dieser Leistungen beauftragt.

Die Kl. verlangt restlichen Werklohn. Die Bekl. übertrug ihr 1994 Putz- und Stuckarbeiten. Die VOB/B war vereinbart. Die Auftragssumme betrug 153.143,78 DM. Nach Kündigung des Vertrages erstellte die Kl. eine Schlußrechnung über 855.393,31 DM. Von diesem Betrag ordnete sie 173.270,90 DM dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis zu. Der Restbetrag entfiel auf Nachträge und die Abrechnung von Tagelohnarbeiten, die nach der Behauptung der Kl. vom Bauleiter der Bekl. in Abstimmung mit deren Sachbearbeiter in Auftrag gegeben worden sein sollen. Die Bekl. ließ die Schlußrechnung durch einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befaßten Sachverständigen überprüfen. Dieser bewertete die Werkleistungen der Kl. ohne Tagelohnarbeiten mit 246.047,96 DM. Die Bekl. zahlte daraufhin zusätzlich zu bereits gezahlten 143.924,67 DM einen weiteren Abschlag von 90.000 DM. Dies teilte sie der Kl. unter Hinweis darauf mit, diese sei mit 14.208,54 DM überzahlt, weil von dem vom Gutachter ermittelten Betrag noch weitere vertragliche Abzüge vorzunehmen seien und Gegenforderungen bestünden. Die Kl. hat Klage auf Zahlung von 589.039,57 DM erhoben und diese in der Berufung auf 573.505,23 DM reduziert. Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG ihr dem Grunde nach stattgegeben und den Rechtsstreit an das LG zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Bekl.

I. Das Berufungsgericht führt aus, die Bekl. habe durch ihr Verhalten die Nachtragsleistungen der Kl. dem Grunde nach im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B anerkannt. Mit der Beauftragung und Prüfung der Schlußrechnung durch den mit dem Bauvorhaben bis dahin nicht vertrauten Sachverständigen und der anschließenden Behandlung der Sache durch die Bekl. habe sie sich mit der Kl. auf eine Auseinandersetzung auf der Ebene der Schlußrechnung eingelassen. Ihre gesamte Verteidigung beruhe auf den Ausführungen des Sachverständigen. Damit habe sie zu erkennen gegeben, daß der Kl. weitere, allerdings bestrittene Forderungen über den ursprünglichen Leistungsumfang hinaus zustünden. [...]

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht nimmt zu Unrecht an, die Bekl. habe alle von der Kl. berechneten Nachtragsleistungen anerkannt, so daß die Vergütungspflicht für diese Leistungen dem Grunde nach feststehe. Zum Anerkenntnis einzelner Nachtragsleistungen fehlen Feststellungen, und auch dazu, daß die Klageforderung in diesem Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99 = NJW-RR 2001, 383, 384).

1. Nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B steht dem Auftragnehmer eine Vergütung zu, wenn der Auftraggeber Leistungen nachträglich anerkennt, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausgeführt hat. Das Anerkenntnis bedarf entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung nicht der Schriftform (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 2 Rdn. 332; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., B § 2 Rdn. 165 a; Beck´scher VOB-Komm./Jagenburg § 2 Nr. 8 Rdn. 57), sondern kann auch konkludent erteilt werden. Es kann sich deshalb auch aus dem Verhalten des Auftraggebers während oder nach der Vertragsdurchführung ergeben.

2. Davon geht das Berufungsgericht aus. Die von ihm angeführten Gesichtspunkte tragen jedoch ein konkludentes Anerkenntnis der behaupteten Nachtragsleistungen nicht. Das Berufungsgericht hat naheliegende Umstände, die zu einer gegenteiligen Auslegung führen, nicht berücksichtigt.

a) Allein die Prüfung der Schlußrechnung eines Auftragnehmers durch den Auftraggeber stellt kein Anerkenntnis der in die Schlußrechnung eingestellten Nachtragsleistungen dar. Die Prüfung der Schlußrechnung dient der Klärung, inwieweit der geforderte Schlußrechnungsbetrag auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung geschuldet ist. Läßt der Auftraggeber eine sachliche Prüfung durch seinen Architekten vornehmen, läßt das allein keinerlei Rückschlüsse auf seinen Willen zu, eventuell in diese Rechnung eingestellte Nachtragsleistungen anzuerkennen. Die vom Architekten vorgenommene sachliche Prüfung kann Grundlage für die vom Auftraggeber zu fällende Entscheidung sein, ob eine nicht geschuldete Leistung nachträglich im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B anerkannt werden kann, stellt aber keine rechtsgeschäftliche Erklärung dar und ist kein Anerkenntnis im Sinne dieser Regelung.

Daran ändert sich nichts, wenn der Auftraggeber die Rechnung nicht durch seinen Architekten, sondern durch einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befaßten Sachverständigen prüfen läßt. Auch damit gibt er keine Erklärung zu den in die Rechnung eingestellten Leistungen ab. Die Vergabe des Prüfungsauftrages an einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befaßten Sachverständigen gewährleistet insbesondere Objektivität bei der Beurteilung der Nachträge. Das kann dann wichtig sein, wenn der mit der Durchführung des Bauvorhabens befaßte Architekt zunächst nicht geschuldete Leistungen beauftragt haben soll, die die ursprüngliche Vertragssumme in außergewöhnlichem Umfang übersteigen.

b) Aus dem Umstand, daß die Bekl. nach Erstellung des Gutachtens eine Abschlagszahlung von 90.000 DM an die Kl. leistete, läßt sich kein Anerkenntnis aller Nachtragsleistungen dem Grunde nach herleiten. Nach Zahlung der 90.000 DM hat die Kl. nicht einmal die von dem Sachverständigen ermittelte Gesamtsumme von 246.740,96 DM, sondern lediglich 233.694,67 DM erhalten. Die Bekl. hat eine weitere Zahlungspflicht bestritten und kurze Zeit nach Erstellung des Gutachtens ohne Berücksichtigung der Tagelohnarbeiten eine Überzahlung von 14.208,54 DM reklamiert.

Es ist nicht ersichtlich, warum die Bekl. gleichwohl diejenigen Leistungen anerkannt haben sollte, die von der Zahlung überhaupt nicht erfaßt waren. Ein Anerkenntnis aller Nachtragsforderungen durch die Abschlagszahlung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil sich aus dem vom Berufungsgericht im einzelnen nicht erörterten Gutachten deutlich ergibt, daß ein Großteil der Nachtragsforderungen ausdrücklich nicht anerkannt wird. Darüber hinaus enthielt das Gutachten keine Feststellungen zu den Tagelohnarbeiten.

c) Verfehlt ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Anerkenntnis der Bekl. ergebe sich unter Berücksichtigung ihres Vorverhaltens dadurch, daß sie sich in der Klageerwiderung und auch weiterhin hinsichtlich der Höhe der Forderung in großen Teilen mit der wörtlichen Wiedergabe aus dem Gutachten bedient habe. Die Bekl. hat im Prozeß von Anfang an ihre Zahlungspflicht unter Hinweis darauf verneint, eine eventuelle Beauftragung von Nachtragsleistungen sei nicht wirksam erfolgt. Aus ihrem Vortrag zur Höhe ergab sich keine weitere Zahlungspflicht. Wenn sie diesen Umstand durch die Vorlage des Gutachtens untermauerte, folgte daraus kein Anerkenntnis der Leistungen, sondern das Gegenteil.

3. Denkbar ist lediglich ein Anerkenntnis einzelner Nachtragsleistungen im Hinblick darauf, daß der Sachverständige die Nachträge teilweise für begründet gehalten, insoweit lediglich Korrekturen am Aufmaß oder Preis vorgenommen hat und die Bekl. auf dieser Grundlage noch eine weitere Zahlung von 90.000 DM geleistet hat.

Zu der Frage, ob und ggf. welche Nachtragsleistungen unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen anerkannt worden sein könnten, fehlen jegliche Feststellungen. Ebenso fehlen Feststellungen dazu, daß der Kl. mit hoher Wahrscheinlichkeit für solche Nachträge eine über die geleistete Zahlung hinausgehende Restforderung zusteht. Nach der Berechnung der Bekl. war die Kl. überzahlt. Mit dieser Auffassung setzt sich das Berufungsgericht sachlich nicht auseinander. Sein Hinweis, es verhehle nicht, daß die von der Kl. vorgetragenen Gründe eine Berücksichtigung der von der Bekl. aus dem Vertrag abgeleiteten Gegenforderung eher unwahrscheinlich erscheinen ließen, ist rechtlich nicht ergiebig.