Klageänderung in der Berufungsinstanz

Klageänderung in der Berufungsinstanz; „ohnehin“ zugrunde zu legende Tatsachen nach § 529 ZPO

Zu den Tatsachen, auf die gemäß § 533 Nr. 2 ZPO eine Klageänderung gestützt werden kann, weil sie das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, gehören auch solche, die bereits in erster Instanz vorgetragen waren (hier: Vortrag zur Mietminderung, Zurückbehaltungsrecht und Zahlungsverzug), von dem erstinstanzlichen Gericht aber als unerheblich beurteilt worden sind und deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden haben.

(Leitsatz der Redaktion)

I. 1 Die Parteien streiten um die Räumung von Wohnraum, den die Bekl. im Jahr 2009 von der Kl. angemietet hatten. Der Bekl. zu 2 erklärte mit einem - nicht unterzeichneten - Schreiben vom 1. Dezember 2010 für beide Bekl. die Kündigung des Mietverhältnisses und ist inzwischen ausgezogen. Die Bekl. zahlten seit Januar 2011 keine Miete mehr; sie berufen sich darauf, dass die Miete wegen diverser Mängel um 60 % gemindert sei und ihnen im Übrigen ein Zurückbehaltungsrecht zustehe.

2 Die von der Kl. mit anwaltlichem Schreiben vom 13. April 2011 gegenüber beiden Bekl. erklärte fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs wurde von der Prozessbevollmächtigten der Bekl. zu 1 mangels Beifügung einer Vollmacht mit Faxschreiben vom 17. April 2011 zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 an die Prozessbevollmächtigte der Bekl. zu 1 kündigte die Kl. ein weiteres Mal. Nach Abweisung der Räumungsklage durch das Amtsgericht hat die Kl. mit einem an beide Bekl. gerichteten Schreiben vom 1. Februar 2012 das Mietverhältnis erneut wegen Zahlungsverzugs gekündigt. Das Landgericht hat die Berufung der Kl. zurückgewiesen.

II. 3 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

4 Das Amtsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Das mit beiden Bekl. abgeschlossene Mietverhältnis habe nur von beiden oder beiden gegenüber gekündigt werden können. Die Kündigung des Bekl. zu 2 vom 1. Dezember 2010 sei schon mangels Bevollmächtigung durch die Bekl. zu 1 unwirksam. Die von der Prozessbevollmächtigten der Kl. erklärte Kündigung vom 13. April 2011 sei unwirksam, weil ihr eine Vollmacht nicht beigelegen habe und die Kündigung aus diesem Grund von der Prozessbevollmächtigten der Bekl. unverzüglich zurückgewiesen worden sei. Die Kündigung vom 20. Oktober 2011 sei unwirksam, weil sie nicht gegenüber beiden Mietern erklärt worden sei. Sie sei nämlich ausschließlich an die Prozessbevollmächtigte der Bekl. zu 1 gerichtet gewesen, die den Bekl. zu 2 nicht vertreten habe.

5 Die Kündigung vom 1. Februar 2012 könne als neues Angriffsmittel nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden, weil der Kl. insoweit Nachlässigkeit zur Last falle. Es sei eine Selbstverständlichkeit gewesen, dass es auf diese einfachen formalen Gesichtspunkte der Kündigung gegenüber mehreren Mietern ankomme, so dass die Kl. ohne Weiteres eine formal ordnungsgemäße Kündigung während des erstinstanzlichen Verfahrens hätte aussprechen können.

III. 6 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Beschwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.

7 Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Kl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), indem sie die Kündigung der Kl. vom 1. Februar 2012 in offensichtlich verfahrensfehlerhafter Weise unberücksichtigt lässt.

8 Das Berufungsgericht meint, dass es sich bei der Kündigung vom 1. Februar 2012 um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handele. Damit verkennt es, dass die Kl. mit dieser Kündigung einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt hat, nämlich ein Räumungsbegehren, das auf diese erneute Kündigung gestützt ist. Die darin liegende Klageänderung beurteilt sich nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO, sondern nach § 533 ZPO.

9 Die Voraussetzungen der letztgenannten Vorschrift liegen aber - offensichtlich - vor, weil die Klageänderung sachdienlich und auf Tatsachen gestützt ist, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat.

10 Die Parteien haben in ihren Schriftsätzen von Beginn des Rechtsstreits an um die (materielle) Berechtigung der Kl. zur Kündigung wegen Zahlungsverzugs gestritten, insbesondere darum, ob die Bekl., die unstreitig seit Januar 2011 keine Miete mehr gezahlt haben, insoweit in Zahlungsverzug geraten sind, oder ob die Miete wegen der von ihnen gerügten Mängel gemindert ist und ihnen im Übrigen ein Zurückbehaltungsrecht zusteht; zu diesen Streitpunkten haben beide Parteien bereits erstinstanzlich umfangreich vorgetragen.

11 Zu den Tatsachen, auf die gemäß § 533 Nr. 2 ZPO eine Klageänderung gestützt werden kann, weil sie das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, gehören nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch solche, die bereits in erster Instanz vorgetragen waren, von dem erstinstanzlichen Gericht aber als unerheblich beurteilt worden sind und deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden haben. Kommt es aus der allein maßgeblichen objektiven Sicht des Berufungsgerichts aufgrund der Klageänderung auf diese Tatsachen an, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten (BGH, Urteile vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309 f.; vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; vom 22. Mai 2012 - II ZR 35/10, WM 2012, 1692 Rn. 29; vom 4. Juli 2012 - VIII ZR 109/11, GE 2012, 1374 = NJW 2012, 2663 Rn. 16). So liegt es hier bezüglich des Streits der Parteien über die miteinander zusammenhängenden Fragen der Mietminderung, des Zurückbehaltungsrechts und des Zahlungsverzuges. Jedenfalls mit der neuerlichen Kündigung vom 1. Februar 2012 hat die Kl. gegenüber beiden Bekl. eine formell ordnungsgemäße Kündigung ausgesprochen, so dass es nunmehr auf die materiellen Kündigungsgründe und in diesem Zusammenhang auf die von den Bekl. schon erstinstanzlich behaupteten Mietmängel ankommt. Hieraus ergibt sich zugleich die Sachdienlichkeit der Klageänderung, denn die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung vom 1. Februar 2012 ist geeignet, den gesamten Streitstoff der Parteien zu erledigen.

Eine nach Abschluss des erstinstanzlichen Räumungsverfahrens erklärte weitere Kündigung wegen Zahlungsverzugs kann in der Berufungsinstanz nicht als unzulässiges neues Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückgewiesen werden, wenn die der Kündigung zugrunde liegenden Tatsachen schon in erster Instanz vorgetragen worden sind, es auf diese jedoch für das klageabweisende Urteil nicht angekommen ist.

Die Beklagten hatten 2009 von der Klägerin eine Wohnung gemietet. 2010 erklärte der Beklagte zu 2 mit einem – nicht unterzeichneten – Schreiben für beide Beklagten die Kündigung des Mietverhältnisses und zog aus der Wohnung aus. Die Beklagten zahlten seit Januar 2011 keine Miete mehr und beriefen sich darauf, dass die Miete wegen diverser Mängel um 60 % gemindert sei und ihnen im Übrigen ein Zurückbehaltungsrecht zustehe.

Die von der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben im April 2011 gegenüber beiden Beklagten erklärte fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzuges wurde von der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 mangels Beifügung einer Vollmacht der Klägerin zurückgewiesen. Mit Schreiben vom Oktober 2011 an die Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1 kündigte die Klägerin ein weiteres Mal.

Nach Abweisung der Räumungsklage durch das Amtsgericht kündigte die Klägerin mit einem an beide Beklagten gerichteten Schreiben vom Februar 2012 das Mietverhältnis erneut wegen Zahlungsverzugs. In der Berufung gegen das die Räumungsklage abweisende Urteil des Amtsgerichts bezog sich die Klägerin auf die Kündigung vom Februar 2012.

Das Landgericht wies die Berufung zurück. Die Kündigung vom Februar 2012 könne als neues Angriffsmittel nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden, weil der Klägerin insoweit Nachlässigkeit zur Last falle. Es sei eine Selbstverständlichkeit gewesen, dass es auf die einfachen formalen Gesichtspunkte der Kündigung gegenüber mehreren Mietern ankomme, so dass die Klägerin ohne Weiteres eine formal ordnungsgemäße Kündigung während des erstinstanzlichen Verfahrens hätte aussprechen können. Dagegen legte die Klägerin, weil das Landgericht Revision nicht zugelassen hatte, Nichtzulassungsbeschwerde ein – mit Erfolg!

Der VIII. Senat des BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht (an eine andere Kammer!) zurück. Die angefochtene Entscheidung verletze in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs.

Das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Klägerin mit der Kündigung vom Februar 2012 einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt habe, nämlich ein Räumungsbegehren, das auf diese erneute Kündigung gestützt sei. Die darin liegende Klageänderung beurteile sich nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO, sondern nach § 533 ZPO. Diese Klageänderung sei sachdienlich und auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen habe.

Die Parteien hätten in ihren Schriftsätzen von Beginn des Rechtsstreits an um die (materielle) Berechtigung der Klägerin zur Kündigung wegen Zahlungsverzugs gestritten, insbesondere darum, ob die Beklagten, die unstreitig seit Januar 2011 keine Miete mehr gezahlt hätten, insoweit in Zahlungsverzug geraten seien, oder ob die Miete wegen der von ihnen gerügten Mängel gemindert sei und im Übrigen ein Zurückbehaltungsrecht zustehe; zu diesen Streitpunkten hätten beide Parteien bereits erstinstanzlich umfangreich vorgetragen.

Zu den Tatsachen, auf die gemäß § 533 Nr. 2 ZPO eine Klageänderung gestützt werden könne, weil sie das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe, gehörten auch solche, die bereits in erster Instanz vorgetragen gewesen, von dem erstinstanzlichen Gericht aber als unerheblich beurteilt worden seien und deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hätten.

Komme es aus der allein maßgeblichen objektiven Sicht des Berufungsgerichts aufgrund der Klageänderung auf diese Tatsachen an, bestünden erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten würden (u. a. BGH GE 2012, 1374).

So liege es hier bezüglich des Streits der Parteien über die miteinander zusammenhängenden Fragen der Mietminderung, des Zurückbehaltungsrechts und des Zahlungsverzugs.

Jedenfalls mit der neuerlichen Kündigung vom Februar 2012 habe die Klägerin gegenüber beiden Beklagten eine formell ordnungsgemäße Kündigung ausgesprochen, so dass es nunmehr auf die materiellen Kündigungsgründe ankomme. Hieraus ergebe sich zugleich die Sachdienlichkeit der Klageänderung, denn die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung vom Februar 2012 sei geeignet, den gesamten Streitstoff der Parteien zu erledigen.

Zur Änderung des Prozessrechts im Rahmen der Klageänderung wird auf die Anmerkung von Schach in GE 2012, 1353 und auf die Urteilsbesprechung des BGH-Urteils vom 4. Juli 2012 - VIII ZR 109/11 - in GE 2012, 1354 Bezug genommen.