Klageänderung in der Berufungsinstanz

Klageänderung in der Berufungsinstanz; „ohnehin“ zugrunde zu legende Tatsachen nach § 529 ZPO

Eine in der ersten Instanz nicht mehr zu berücksichtigende Kündigung (wegen Zahlungsverzugs) kann auch im zweiten Rechtszug keine Berücksichtigung finden und ist als Klageänderung unzulässig. Die dieser Kündigung zugrunde liegenden Tatsachen sind vom Berufungsgericht nicht „ohnehin" der Entscheidung zugrunde zu legen, wenn es in erster Instanz auf die Mietrückstände für die verspätete Kündigung nicht ankam.

(Leitsatz der Redaktion)

Die Parteien streiten um die Räumung und Herausgabe einer Mietwohnung.

Unter dem 23. September 2010 rechnete die Kl. über die Betriebskosten 2009 ab und ermittelte eine Nachzahlung von 789,99 €. Die Betriebskostenvorschüsse legte die Kl. ab dem Januar 2011 wie folgt neu fest:

Nettokaltmiete 631,78 €

Betriebskostenvorschuss 212,00 €

Heizkostenvorschuss 196.00 €

1.039,78 €.

In der Klage geht die Kl. davon aus, dass sich die Vorschüsse erhöht hätten. Auf die fehlende Nachvollziehbarkeit dessen hat das Amtsgericht hingewiesen.

Unter dem 22. Februar 2011 erklärte die Kl. die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 BGB. Sie verweist auf die dargestellte Miete (ab Januar 2011) und beanstandet, dass im Januar 2011 lediglich

Nettokaltmiete 583,41 €

Betriebskostenvorschuss 228,81 €

Heizkostenvorschuss 106.78 €

919,00 €

gezahlt worden seien.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, da es eine erhebliche Pflichtverletzung der Bekl. in der teilweise unvollständigen Mietzahlung nicht gesehen und die weitere Kündigung vom 7. September 2011 nicht (mehr) zugelassen hat.

Die Parteien vertiefen im zweiten Rechtszug ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Kl. bezieht sich insbesondere (erneut) auf die Kündigung vom 7. September 2011.

2) Die Berufung hat keinen Erfolg.

a) Die Kündigung vom 22. Februar 2011 bzw. aus der Klage vom 20. April 2011 ist unwirksam.

Die Kl. geht selbst nicht davon aus, dass der Anwendungsbereich des § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a) oder Buchst. b) BGB eröffnet wäre. Eine Kündigung nach dieser Vorschrift kann niemals auf einen Rückstand nur aus einem Monat gestützt werden.

Für die ordentliche Kündigung ist hier insbesondere § 573 Abs. 3 Satz 2 BGB entscheidend. Es ist prinzipiell nicht ausgeschlossen, dass eine ordentliche Kündigung wegen solcher Rückstände durchgreift, für die § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht in Betracht kommt. Jedoch muss nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Vertragsverletzung vorliegen, die mehr als nur unerheblich ist. Dies kann nur an den Umständen gemessen werden, mit denen die Kündigung begründet worden ist. Selbst unter Einbeziehung der verringerten Nettokaltmiete, zu deren Hintergrund die Parteien nur vage von Mietminderungen sprechen, ergäbe sich im Januar 2011 ein Rückstand von (1.039,78 € - 919,00 € =) 120,78 €. Dieser Betrag rechtfertigt weder für sich noch im Verhältnis zur Monatsmiete (Anteil 11,6 %) die Annahme einer in ihrer Erheblichkeit zur Kündigung berechtigenden Pflichtverletzung.

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Klage als eine neue Kündigung zu verstehen wäre, so enthält die Klage keine weiter gehende Darstellung als das Kündigungsschreiben, sondern stellt überhaupt nur noch auf die Betriebskostenvorschüsse ab.

b) Die weitere Kündigung vom 7. September 2011 war nicht zu berücksichtigen. Zutreffend hat das Amtsgericht diese Kündigung in seiner Entscheidung nicht herangezogen. Die mündliche Verhandlung ist am 5. September 2011 geschlossen worden. Die Kl. hat lediglich die Gelegenheit erhalten, zu einem Hinweis Stellung zu nehmen, den das Amtsgericht schon zu einem früheren Zeitpunkt erteilt hatte. Die Einreichung einer neuen Kündigung war hiervon nicht gedeckt. Das Amtsgericht musste die mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnen. § 156 Abs. 2 ZPO ist ersichtlich nicht einschlägig. Entgegen der Darstellung der Berufung hat das Amtsgericht im Urteil sehr wohl sein Ermessen nach § 156 Abs. 1 ZPO ausgeübt und die Wiedereröffnung abgelehnt. Wenn eine Partei - wie hier - nach Schluss der mündlichen Verhandlung neue, durchaus erhebliche Angriffsmittel nachreicht, begründet dies (trotzdem) keine Wiedereröffnung (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 156, Rn. 4 f.; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 156, Rn. 13 f.; Prütting/Gehrlein/Dörr, ZPO, 4. Aufl., § 156, Rn. 2).

Die neue Kündigung kann auch im zweiten Rechtszug keine Berücksichtigung finden. Sie ist als Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO zu behandeln und gemäß § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig. Die dieser Kündigung zugrunde liegenden Tatsachen hat die Kammer gerade nicht ohnehin seiner Entscheidung zugrunde zu legen, weil es auf die jetzt zur Begründung herangezogenen früheren Rückstände zuvor nicht ankam (hierzu: BGH, Urteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09 -, GE 2009, 1613, Rn. 31 f.).

Eine in der ersten Instanz aus prozessualen Gründen nicht mehr zu berücksichtigende Kündigung wegen Zahlungsverzugs kann auch in der Berufung keine Berücksichtigung finden und ist als Klageänderung unzulässig.

Der Vermieter klagte vor dem Amtsgericht auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung nach einer ordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs. Die mündliche Verhandlung wurde am 5. September 2011 vom AG geschlossen. Der Vermieter erhielt noch Gelegenheit, zu einem Hinweis Stellung zu nehmen, den das AG schon zu einem früheren Zeitpunkt erteilt hatte. Am 7. September 2011 kündigte der Vermieter erneut wegen Zahlungsverzugs. Das AG lehnte es ab, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und wies die Räumungsklage ab. Dagegen richtete sich die Berufung des Vermieters, in der er den Räumungsanspruch erneut auf die Kündigung vom 7. September 2011 stützte.

Das LG Berlin, ZK 67, wies die Berufung zurück. Der Zahlungsrückstand, der – unabhängig von der Kündigung vom 7. September 2011 – nicht einmal eine Monatsmiete erreicht habe, ergebe keine in ihrer Erheblichkeit zur Kündigung berechtigende Pflichtverletzung. Die Kündigung vom 7. September 2011 sei in der Berufung nicht zu berücksichtigen. Das AG habe zu Recht die Wiedereröffnung der Verhandlung abgelehnt; die Kündigung sei von dem nachgelassenen Schriftsatz nicht gedeckt. Die Kündigung könne auch in der Berufung keine Berücksichtigung finden. Sie sei als Klageänderung nach § 533 ZPO zu behandeln und gemäß Nr. 2 der Vorschrift unzulässig. Die dieser Kündigung zugrunde liegenden Tatsachen habe die Kammer gerade nicht ihrer Entscheidung zugrunde zu legen, weil es auf die jetzt zur Begründung herangezogenen früheren Rückstände zuvor nicht angekommen sei (BGH GE 2009, 1613).

Das vorstehende Urteil sowie die Entscheidung des BGH zur Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufung (BGH, Urteil vom 4. Juli 2012 - VIII ZR 109/11, in diesem Heft Seite 1374) geben Anlass, die Regelung zur Klageänderung in § 533 ZPO und die Frage der Zulässigkeit von neuerlichen Kündigungen in der Berufungsinstanz näher zu beleuchten. Das ist deswegen bedeutsam, weil mit der Neukonzeption des Berufungsverfahrens durch das Zivilprozessreformgesetz vom 27. Juli 2001 die bisherige Ausgestaltung der Berufung als volle zweite Tatsacheninstanz aufgegeben und das Berufungsverfahren den spezifischen Erfordernissen der Kontrolle erstinstanzlicher Verfahren und Entscheidungen angepasst worden ist.

Dem trägt das Gesetz zur Zulässigkeit einer Klageänderung dadurch Rechnung, dass diese nur zulässig ist, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Die Regelung soll verhindern, dass eine Prozesspartei die gesetzlich gewollte Beschränkung der Berufungsinstanz auf eine Fehlerfeststellung und Fehlerbeseitigung umgeht und ein Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel einer Partei zulässig ist, ohne dass die Prozesspartei die Chance hat, den hierfür erforderlichen Tatsachenstoff vorzubringen. Entscheidungsgrundlage ist deshalb der Prozessstoff im Hinblick auf die ursprüngliche Klage und zusätzlich neues Vorbringen bezogen auf den ursprünglichen Klagegrund, der nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Sonstiger Tatsachenvortrag, der für die ursprüngliche Klage nicht entscheidungserheblich ist, kann nicht in das Berufungsverfahren eingeführt werden. Damit hat das LG Berlin im vorliegenden Fall die in erster Instanz verspätet erklärte Kündigung vom 7. September 2011 zu Recht in der Berufungsinstanz nicht berücksichtigt. Etwas anderes hätte nur dann gelten können, wenn dieser Kündigung schon Tatsachenvortrag in erster Instanz zugrunde gelegen hätte, der vom erstinstanzlichen Gericht nicht berücksichtigt werden musste.

Hier setzt die Rechtsprechung des VIII. Senats des BGH zur Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufung als Klageänderung ein, die auf die Entscheidung des XII. Senat des BGH (Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796) Bezug nimmt und in dieselbe Richtung geht. So gelangt mit dem zulässigen Rechtsmittel außer den vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen auch der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff des ersten Rechtszugs in die Berufungsinstanz mit dem Ergebnis, dass dieser Streitstoff ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen ist.

Damit beantwortet sich jedoch die Frage zur Zulässigkeit neuer Kündigungen aufgrund erst in der Berufungsinstanz aufgetretener neuer Fakten nicht. Gemeint sind hier neue Kündigungsgründe, z. B. ein neuerlicher Zahlungsverzug oder andere Vorfälle (Tätlichkeiten, Beleidigungen und dgl. in der Zeit des Berufungsverfahrens).

Der Berücksichtigung derartiger neuer Tatsachen steht der Wortlaut des § 533 ZPO, nach der die bloße Sachdienlichkeit nicht ausreicht (neben Nr. 1 muss auch Nr. 2 vorliegen), jedenfalls sicher dann entgegen, wenn diese Tatsachen streitig sind.

Etwas anderes muss jedoch dann gelten, wenn der neue Vortrag unstreitig ist. Das ZPO-Reformgesetz geht nämlich auch von dem Grundsatz aus, dass in der Regel eine endgültige Sachentscheidung durch das Berufungsgericht getroffen werden soll (vgl. BGH, XII ZR 110/09, Rn. 29). Es gilt der Grundsatz der Prozessökonomie. Nach BGH (VIII ZR 109/11) erfordert die Sachdienlichkeit eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen.

Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Diese Erwägungen gelten auch für einen in der Berufungsinstanz aufgrund neuer Tatsachen gekündigten Mieter. Ein neuer Prozess würde neue Kosten verursachen, die der Mieter zu tragen hätte, obwohl die Kündigung „glatt durchgeht".

Fazit: Unstreitige Tatsachen und darauf gestützte Kündigungen sind auch in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen.