Klage vor Ablauf der Überlegungsfrist

1. Hat der Vermieter vor Ablauf der Überlegungsfrist des § 2 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (MHG) gegen den Mieter Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung erhoben, nachdem der Mieter die Zustimmung endgültig und bestimmt abgelehnt hat, so ist die Klage nicht deswegen unzulässig, weil die Überlegungsfrist im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen war.

2. Die vor Ablauf der Überlegungsfrist des § 2 Abs. 3 Satz 1 MHG erhobene Zustimmungsklage wird zulässig, wenn die Frist zur Zeit des (letzten) Verhandlungstermins abgelaufen war.

Das Landgericht hat folgende Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:

Ist die vor Ablauf der Überlegungsfrist gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 MHG erhobene Zustimmungsklage unzulässig, auch wenn

1. der Mieter vor Klageerhebung die Zustimmung abgelehnt hat oder

2. die Frist vor dem letzten Verhandlungstermin abgelaufen ist?

I. Die Vorlage ist zulässig nach § 1 Abs. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften in der Fassung vom 5. Juni 1980 (BGBl. I S. 657/GVBl. Berlin S. 1131), weil die vorgelegten Fragen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind, über die durch Rechtsentscheid bisher offensichtlich noch nicht entschieden ist. Der Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. Oktober 1980 - 4 ReMiet 2/80 - (WM 1980 S. 240 = GrundE 1980 S. 1015) betrifft zwar eine ähnliche Frage im Zusammenhang mit § 2 MHG: der Frage liegt aber eine andere Sachverhaltsgestaltung zugrunde.

II. Nach § 2 Abs. 1 MHG (= Artikel 3 des Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum vom 18. Dezember 1974 [BGBl. I S. 3603/GVBl. Berlin S. 2942]) kann der Vermieter bei Mietverhältnissen über nichtpreisgebundenen Wohnraum unter bestimmten Voraussetzungen von dem Mieter die Zustimmung zu einer Erhöhung des Mietzinses verlangen. § 2 Abs. 3 Satz 1 MHG lautet:

"Stimmt der Mieter dem Erhöhungsverlangen nicht bis zum Ablauf des zweiten Kalendermonats zu, der auf den Zugang des Verlangens folgt. so kann der Vermieter bis zum Ablauf von weiteren zwei Monaten auf Erteilung der Zustimmung klagen." In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob eine vom Vermieter verfrüht erhobene Klage auf Zustimmung nach Ablauf der Überlegungsfrist zulässig werden kann: ferner ist umstritten, ob die Klage vor Ablauf der Überlegungsfrist des § 2 Abs. 3 Satz 1 MHG jedenfalls dann zulässig ist, wenn der Mieter schon vor Fristablauf die Zustimmung zur Mieterhöhung endgültig verweigert hat. Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 3. Aufl., 1979, MHG § 2 Anm. C 112 und 123, Sternel, Zur Zulässigkeit und Schlüssigkeit von Klagen des Vermieters nach Artikel I § 3 des Wohnraumkündigungsschutzgesetzes (MDR 1973 S. 265 ff.) und Barthelmess, Zweites Wohnraumkündigungsschutzgesetz, Miethöhegesetz, 2. Aufl., 1980, MHG § 2 Rn. 154, LG Braunschweig NJW 73 S. 150 vertreten den Standpunkt, daß die Frist in jedem Fall bei Klageerhebung (Zustellung der Klageschrift) abgelaufen sein muß, und führen zur Begründung für diese Ansicht im wesentlichen aus: Die Wahrung der Überlegungsfrist zur Klageerhebung sei Sachurteils-, mithin Prozeßvoraussetzung, müsse also bei Erhebung der Klage gegeben sein. Werde die Klage vorher zugestellt, sei sie verfrüht erhoben und daher unzulässig. Die Frist sei nicht als Schonfrist zugunsten des Mieters zu begreifen. Vielmehr bedeute sie einen vom Gesetzgeber zwingend vorgesehenen Mindestspielraum sowohl für eine Prüfung des Erhöhungsverlangens ohne jeglichen psychologischen Druck als auch für die Möglichkeit einer gütlichen Einigung im gesetzlich zulässigen Rahmen. Die Überlegungsfrist sei zwingend als vorprozessuale Frist ausgestaltet. Das finde seine Rechtfertigung nicht nur darin, daß dem Mieter vor Beginn eines Rechtsstreits die Möglichkeit einer Prüfung gegeben werden solle sondern auch in einer gewissen Friedenspflicht, nach der die Parteien zu einer vorprozessualen Verständigung angehalten wurden (Sternel, a.a.O S 267) Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen dieser Prozeßvoraussetzungen sei entgegen allgemeinen Prozeßgrundsätzen nicht die letzte mündliche Verhandlung (Schmidt Futterer/Blank. a a.O., MHG § 2 Anm. C 112). Lehne der Mieter eine Erhöhung der Miete grundsätzlich ab und gebe er zu erkennen. zu einer sachlichen Erörterung über das Erhöhungsverlangen nicht gewillt zu sein, so sei auch in diesem Falle eine Klage schon vor Fristablauf nicht zuzulassen. Die Überlegungsfrist müsse dem Mieter nämlich immerhin die Möglichkeit geben, sich - unter Umständen nach sachkundiger Beratung - eines Besseren zu besinnen (Sternel. a.a,O., S. 256). Der Vermieter sei daher trotzdem an die Einhaltung der Frist gebunden (Schmidt-Futterer/Blank. a.a 0., MHG § 2 Anm. C 123). Die Autoren, die die Möglichkeit einer Heilung des anfänglichen Mangels der zu früh erhobenen Klage bejahen mit der Folge, daß nach Fristablauf die Klage zulässig werden könne, berufen sich vor allem darauf, daß nach der anerkannten Prozeßrechtslehre der für das Fehlen von Prozeßvoraussetzungen maßgebliche Zeitpunkt die letzte mündliche Verhandlung sei (Fehl, Rechtsdogmatische Betrachtungen zur Mietanhebungsklage nach dem Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum, NJW 1974, S. 924 ff.: Sternel. Mietrecht. 2. Aufl., 1979, Rn. Ill 202, der hier offenbar von seiner früheren in MDR 1973 S. 265 ff. vertretenen

zungen maßgebliche Zeitpunkt die letzte mündliche Verhandlung sei (Fehl, Rechtsdogmatische Betrachtungen zur Mietanhebungsklage nach dem Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum, NJW 1974, S. 924 ff.: Sternel. Mietrecht. 2. Aufl., 1979, Rn. Ill 202, der hier offenbar von seiner früheren in MDR 1973 S. 265 ff. vertretenen Auffassung abgerückt ist: ferner LG Ravensburg MDR 1979 S. 231: LG Köln MDR 1980 S. 151. 152). Die in § 2 Abs. 3 Satz 1 MHG normierte Frist sei einmal, so wird ausgeführt, Prozeßvoraussetzung, da eine vor ihrem Ablauf erhobene Mieterhöhungsklage unzulässig sei. Sie habe aber auch die materiellrechtliche Funktion, dem Mieter die Möglichkeit zu geben, die vom Vermieter angegebenen Mieterhöhungsgründe auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen und damit das Zustandekommen einer außergerichtlichen Einigung zu begünstigen (Fehl a a.O. S. 92a) Habe die Uberlegungsfrist eine derartige Doppelfunktion, dann sei der Fristablauf der Sache nach zwar unverzichtbar, könne jedoch im Prozeß nachgeholt werden. Die Frist könne mithin noch während des Rechtsstreits laufen (vgl. Sternel. Mietrecht. Rn. Ill 202: BGB-RGRK-Gelhaar, 12. Aufl 1977, MHG § 2 Rn. 26) Auch sei die Klageerhebung vor Ablauf der Überlegungsfrist dann zulässig. wenn der Mieter das Erhöhungsverlangen schon vor Ablauf der Frist ausdrücklich abgelehnt habe (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 40. Aufl., 19a1, MHG § 2 Anm 7b: Emmerich-Sonnenschein. Mietrecht 1979 MHG § 2 Rn 117) III. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 MHG steht dem Mieter nach Zugang des Erhöhungsverlangens eine Überlegungsfrist bis zum Ablauf des zweiten Kalendermonats zu, der auf den Zugang des Verlangens folgt. Die Überlegungsfrist muß nicht zum Zeitpunkt der Klageerhebung (Zustellung der Klageschrift), wohl aber zum Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung abgelaufen sein. Übereinstimmend wird die Einhaltung der in § 2 Abs. 1 Satz 3 MHG normierten Frist als Prozeßvoraussetzung angesehen (vgl. Schmidt-Futterer/Blank. a.a.O MHG § 2 Anm. C 112 und 123, Barthelmess, a.a.O., MHG § 2 Rn. 153 und 154: Sternel, Mietrecht, Rn. 111 202 und 203; Fehl, a.a O S. 926, jeweils mit weiteren Nachweisen). Wie eine vor Fälligkeit erhobene Leistungsklage ist die von dem Vermieter vor Ablauf der in § 2 Abs. 3 Satz 1 MHG festgesetzten Frist gegen den Mieter erhobene Zustimmungsklage wegen Fehlens einer Prozeßvoraussetzung grundsätzlich unzulässig (dazu Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 39. Aufl., 1981, Einf. vor §§ 257 bis 259 Anm. 1). Ausnahmen von dem Grundsatz, daß erst die Fälligkeit einer Leistung die Klage zulässig macht, enthalten die §§ 257 bis 259 ZPO für Klagen aus kalendermäßig bestimmten einseitigen Forderungen oder auf kalendermäßige Räumung, soweit es sich nicht um Wohnraum handelt (§ 257 ZPO), auf wiederkehrende Leistungen (§ 258 ZPO) und bei Besorgnis der Nichterfüllung (§ 259 ZPO). Jedoch entfallen diese besonderen Prozeßvoraussetzungen der §§ 257 bis 259 ZPO von selbst, wenn der mit der Klage verfolgte Anspruch bis zum Erlaß des Urteils fällig wird (vgl. Wieczorek ZPO, 2 Aufl. 1976. § 257 A I b): dabei genügt es unter Umständen, daß die Fälligkeit erst während des Rechtsmittelverfahrens eintritt. Bei den in den Vorschriften der §§ 257 bis 259 ZPO geregelten Fällen ist mithin nicht so sehr die Zulässigkeit der Klage, sondern die Zulässigkeit der Verurteilung vor Fälligkeit das Wesentliche (vgl. Stein-Jonas-Schumann/Leipold. ZPO, 19. Aufl., 1972, § 257 Anm. I 1) Das entspricht dem im

lligkeit erst während des Rechtsmittelverfahrens eintritt. Bei den in den Vorschriften der §§ 257 bis 259 ZPO geregelten Fällen ist mithin nicht so sehr die Zulässigkeit der Klage, sondern die Zulässigkeit der Verurteilung vor Fälligkeit das Wesentliche (vgl. Stein-Jonas-Schumann/Leipold. ZPO, 19. Aufl., 1972, § 257 Anm. I 1) Das entspricht dem im Zivilprozeß anerkannten Grundsatz, daß maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen einer Prozeßvoraussetzung die letzte mündliche Verhandlung ist (vgl RGZ 88, 178, 179 OGHZbrZ 1, 326, 327). Dieser Grundsatz findet - entgegen der insbesondere von Schmidt-Futterer/Blank vertretenen Auffassung - auch in den Fällen des § 2 Abs. 3 Satz 1 MHG Anwendung. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber in diese Vorschrift ausdrücklich eine Bestimmung des Inhalts aufnehmen müssen, daß der Vermieter vor Ablauf der in § 2 Abs. 3 Satz 1 MHG bezeichneten Frist in keinem Falle Klage auf Zustimmung erheben darf. Das ist jedoch nicht geschehen. Den Materialien zu dem Gesetz kann nicht entnommen werden, daß eine befristete absolute Sperre für die Erhebung der Zustimmungsklage gewollt gewesen wäre. Der schriftliche Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über Maßnahmen zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs (Bundestags-Drucksache Vl/2421) besagt dazu nichts: insbesondere sagt der Schriftliche Bericht nicht, daß mit der Erhebung der Klage auf Zustimmung nach § 2 Abs. 3 Satz 1 MHG gewartet werden muß, bis die dort vorgeschriebene Frist abgelaufen ist. Vielmehr heißt es in dem Bericht zu § 2 Abs. 3 MHG lediglich (a.a.O. S, 4): "Absatz 3 regelt dia Durchsetzung des Zustimmungsanspruchs. Dem Mieter soll eine Überlegungs- und Prüfungsfrist gewährleistet sein. Stimmt er binnen dieser Frist nicht zu, kann ihn der Vermieter auf Zustimmung verklagen. Das Gericht hat sodann zu prüfen, ob und gegebenenfalls wieweit das Erhöhungsverlangen sich in den Grenzen des Absatzes 1 hält." Der Gefahr, daß durch die Möglichkeit der Klageerhebung vor Ablauf der Frist diese unverhältnismäßig gekürzt werden könnte, wird dadurch begegnet, daß der Vermieter die Kosten des Rechtsstreits nach § 93 ZPO oder gegebenenfalls gemäß § 97 ZPO die Kosten eines Rechtsmittels zu tragen hat, falls der Mieter vor Fristablauf, aber nach Klageerhebung dem Mieterhöhungsverlangen zustimmt (vgl. BVerfGE 37, 132, 149 = NJW 1974, 1499, 1502) Wenn die Frist noch während eines Rechtsstreits läuft, kann der Mieter auch in diesem Falle überlegen und prüfen, ob er der Mieterhöhung zustimmen will oder nicht. Daß er bereits unter dem Eindruck eines schwebenden Prozesses steht, dürfte nicht überzubewerten sein; denn der psychologische Druck, bei Versagung der Zustimmung in einen Rechtsstreit wirklich verwickelt zu werden, besteht von Anfang an (Sternel, Mietrecht, Rn. Ill 202). Lehnt der Mieter während des Laufs der Überlegungsfrist das Verlangen des Vermieters endgültig und bestimmt ab, so finden auch hier die allgemeinen Grundsätze Anwendung. Ebenso wie dann bei § 284 Abs. l BGB eine Mahnung und bei § 326 Abs. 1 BGB eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich sind, kann in einem solchen Falle auch hier auf die Einhaltung der Überlegungsfrist verzichtet werden. Dies wird im übrigen schon deshalb so sein, weil mit der Ablehnung des Antrags durch den Mieter der Antrag des Vermieters auf eine nach § 305 BGB herbeizuführende Erhöhung der Miete durch Einigung

hfristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich sind, kann in einem solchen Falle auch hier auf die Einhaltung der Überlegungsfrist verzichtet werden. Dies wird im übrigen schon deshalb so sein, weil mit der Ablehnung des Antrags durch den Mieter der Antrag des Vermieters auf eine nach § 305 BGB herbeizuführende Erhöhung der Miete durch Einigung mit dem Mieter erledigt ist, so daß jetzt sinnvollerweise nur noch die Zustimmungsklage erfolgen kann (vgl. Emmerich-Sonnenschein, a.a.O., MHG § 2 Rn. 117; Palandt-Putzo, a.a.O., MHG § 2 Anm. 7b; Burkhardt, Die Regelung der Mietzinshöhe in dem 2. Wohnraumkündigungsschutzgesetz, JurBüro Sp. 561, 563; LG Hamburg MDR 1976 S. 317). Dabei gilt allerdings auch hier: Wird die Klage vorzeitig erhoben, so trägt der Vermieter das Risiko, ob der Mieter einer Mieterhöhung endgültig und bestimmt die Zustimmung versagt hat. Aus dem Umstand, daß der Mieter beispielsweise die ihm vom Vermieter genannten Vergleichsobjekte für nicht ausreichend erachtet, wird nicht ohne weiteres gefolgert werden können, daß der Mieter damit eine gerechtfertigte Mieterhöhung endgültig abgelehnt hätte. Nach der gesetzlichen Regelung hat der Vermieter die verlangte Mieterhöhung zu rechtfertigen.