Kinderarztpraxis mit täglich 40 Patienten unzumutbar in einer Wohnlage

1. Bestimmt die Gemeinschaftsordnung, daß zur Ausübung eines Gewerbes oder Berufs in einer Eigentumswohnung die schriftliche Einwilligung des Verwalters erforderlich sei, die nur aus einem wichtigen Grund verweigert werden könne, so ist dies in der Regel dahin auszulegen, daß diese Einwilligung eine formelle Voraussetzung für die Berufs- oder Gewerbeausübung darstellt. Ob die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung oder Versagung der Einwilligung vorlagen, unterliegt grundsätzlich in vollem Umfang der Überprüfung und Entscheidung durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, auf Antrag eines Wohnungseigentümers im Anfechtungs- oder Untersagungsverfahren durch das Gericht.

2. Zum wichtigen Grund für die Versagung der Genehmigung, wenn in einer Wohnung im zweiten Stock eines Wohnhauses eine kinderärztliche Praxis mit sehr starkem Besucherverkehr an mindestens vier Tagen in der Woche betrieben werden soll.

Die Antragstellerin und die Antragsgegner sind die Wohnungs- und Teileigentümer einer Anlage, die laut Teilungserklärung aus drei gewerblichen Einheiten im Erdgeschoß und zwölf Wohnungen in den drei oberen Stockwerken besteht; der weitere Beteiligte ist Verwalter. In den Gewerberäumen, die jeweils einen eigenen Zugang von der Straße her haben, werden eine Apotheke, ein Zeitschriftenladen und eine kleintierärztliche Praxis, in einer der Wohnungen im ersten Stock eine ärztliche Praxis für Allgemeinmedizin betrieben. In der Wohnung der Antragstellerin im zweiten Stock unterhält deren Ehemann eine Praxis als Kinderarzt. § 5 der als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragenen Teilungserklärung (Gemeinschaftsordnung = GO) bestimmt:

"... Zur Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Eigentumswohnung ist der Wohnungseigentümer nur mit schriftlicher Einwilligung des Verwalters berechtigt; diese kann unter Auflagen erteilt werden. Der Verwalter kann die Einwilligung nur aus einem wichtigen Grund verweigern. Als wichtiger Grund ist insbesondere anzusehen, wenn die Ausübung des Gewerbes oder Berufes eine unzumutbare Beeinträchtigung der Wohnungseigentümer oder eine übermäßige Abnutzung des gemeinschaftlichen Eigentums mit sich bringt. Die Zustimmung kann widerrufen werden, wenn nachträglich eine unzumutbare Beeinträchtigung der Wohnungseigentümer oder eine übermäßige Abnutzung des gemeinschaftlichen Eigentums eintritt oder Auflagen nicht beachtet werden. Die Zustimmung des Verwalters kann durch die Eigentümerversammlung ersetzt werden.

3. Die Gebrauchsüberlassung an Dritte ist nur zulässig, soweit sich deren Nutzung im Rahmen dieser Teilungserklärung hält. ..."

Die Antragstellerin erwarb die Wohnung mit der Absicht, sie an ihren Ehemann als ärztliche Praxis zu vermieten, und machte die Wirksamkeit des notariellen Kaufvertrags davon abhängig, daß der Verwalter der beabsichtigten Nutzung zustimme. Dieser erteilte die Genehmigung, nachdem er die Wohnungs- und Teileigentümer schriftlich um deren Stellungnahme gebeten hatte. Von dreizehn Eigentümern - die Antragstellerin bzw. deren Rechtsvorgänger gab keine Stellungnahme ab - stimmten sieben der beabsichtigten Nutzung zu, sechs waren dagegen. Noch vor Aufnahme der Praxis, in der Eigentümerversammlung vom 22.6.1993, stimmten sieben Wohnungseigentümer dem Antrag eines Wohnungseigentümer-Ehepaares zu, die vom Verwalter gemäß § 5 Abs. 2 GO erteilte Zustimmung zur künftigen Nutzung der Wohnung als kinderärztliche Praxis zu widerrufen; zwei Wohnungseigentümer stimmten dagegen und einer enthielt sich der Stimme.

Die Antragstellerin hat beantragt, diesen Eigentümerbeschluß für ungültig zu erklären. Das Amtsgericht hat dem Antrag mit Beschluß vom 1.12.1993 stattgegeben, das Landgericht das dagegen gerichtete Rechtsmittel der Antragsgegner - nach Durchführung eines Augenscheins durch die beauftragte Richterin und nach Erholung einer sachverständigen Stellungnahme der Landgerichtsärztin zur Frage der etwaigen erhöhten Ansteckungsgefahr für die Bewohner des Hauses - mit Beschluß vom 5.6.1996 zurückgewiesen. Die Antragsgegner haben sofortige weitere Beschwerde eingelegt, die Erfolg hatte und zur Zurückweisung des Anfechtungsantrags führte.

Die Vorinstanzen haben den Eigentümerbeschluß vom 22.6.1993 über den Widerruf der Genehmigung, die Wohnung der Antragstellerin als kinderärztliche Praxis zu nutzen, zu Unrecht für ungültig erklärt. Die Ungültigerklärung ist rechtsfehlerhaft, da ein wichtiger Grund für die Versagung der Genehmigung vorlag; der Betrieb der Praxis ist für Wohnungseigentümer mit unzumutbaren Beeinträchtigungen verbunden.

a) Zu Recht sieht das Landgericht darin, daß die Räume in der Teilungserklärung als "Wohnung" bezeichnet sind, eine Nutzungsregelung mit Vereinbarungscharakter im Sinne von § 10 Abs. 1 und 2, § 15 Abs. 1 WEG; dies bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats und anderer Obergerichte zunächst, daß die Räume nur als Wohnung oder sonst in einer Weise genutzt werden dürfen, die bei der gebotenen verallgemeinernden Betrachtungsweise nicht mehr stört oder beeinträchtigt als eine bestimmungsmäßige Nutzung (BayObLG ZMR 1990, 230; WuM 1992, 703; 1993, 697/699 m.w.N.; KG NJW-RR 1986, 1073/1074).

b) Die gesetzliche Regelung wird hier ergänzt durch die Bestimmungen in § 5 Abs. 2 GO, die gleichfalls Vereinbarungscharakter im Sinne von § 15 Abs. 1 WEG haben. Diese Regelung erweitert die Nutzungsmöglichkeiten bei Wohnungen; die Ausübung eines Berufs oder eines Gewerbes in einer Wohnung ist nur dann nicht zulässig, wenn ein wichtiger Grund entgegen steht. § 5 Abs. 2 GO ist dabei nach seiner nächstliegenden Bedeutung so auszulegen, daß in einem solchen Falle die Genehmigung versagt werden muß, daß also dem Verwalter kein Ermessensspielraum eingeräumt ist. Die Auslegung steht, da es sich um eine Grundbucherklärung handelt, dem Senat selbst zu (vgl. BGHZ 92, 18/21; 113, 374/378; BayObLG NJW-RR 1989, 719/720).

Die Einwilligung des Verwalters ist eine formelle Voraussetzung für die Ausübung eines Berufs oder eines Gewerbes. Die Prüfung und Entscheidung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Einwilligung gegeben oder ausnahmsweise nicht gegeben sind, wird zunächst in die Hand des Verwalters gelegt. Allein der Umstand, daß er die Genehmigung erteilt hat, macht jedoch die von der Zweckbestimmung abweichende Nutzung materiell noch nicht zulässig. Die Entscheidung des Verwalters unterliegt einer Kontrolle durch die Wohnungseigentümer sowie einer Überprüfung durch das Gericht (vgl. BayObLG NJW-RR 1991, 849/850). Die Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluß die Genehmigung erteilen oder versagen bzw. widerrufen. Ein solcher Beschluß unterliegt auf rechtzeitige Anfechtung hin der Überprüfung, ob er der vereinbarten Regelung entspricht. Der genehmigende Beschluß ist für ungültig zu erklären, wenn die Genehmigung aus wichtigem Grunde hätte versagt werden müssen. Das gleiche gilt für einen die Genehmigung versagenden Beschluß, wenn der Genehmigung kein wichtiger Grund entgegen stand. Daß die Entscheidung über die zulässige Nutzung letzten Endes den Gerichten zusteht, ergibt sich auch aus § 15 Abs. 3 WEG. Danach kann jeder Wohnungseigentümer einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile verlangen, der den Vereinbarungen der Wohnungseigentümer entspricht.

Haben die Wohnungseigentümer durch Eigentümerbeschluß über die Erteilung oder Versagung der Genehmigung entschieden, ist die Gültigkeit des Beschlusses im Anfechtungsverfahren nach § 23 Abs. 4, Abs. 1 Nr. 4 WEG zu überprüfen (vgl. BayObLGZ 1973, 1/8 f.; BayObLG ZMR 1980, 125/127; WuM 1985, 163; NJW-RR 1991, 849/850); ein mangels Anfechtung bestandskräftig gewordener Eigentümerbeschluß ist bindend, auch wenn er dem Gesetz oder vereinbarten Regelungen widerspricht (BGHZ 127, 99/102 f. m.w.N.; 129, 329/333; BayObLG NJW-RR 1992, 81/83; 1993, 85/86). Hier haben die Eigentümer in der Versammlung vom 22.6.1993 die vom Verwalter erteilte Genehmigung als formelle Voraussetzung der Nutzungsänderung mit Stimmenmehrheit "widerrufen". Im materiell-rechtlichen Sinn handelt es sich dabei um die Versagung der Genehmigung für den damals noch bevorstehenden Praxisbetrieb. Auf die Voraussetzungen für den nachträglichen Widerruf der Einwilligung kommt es somit nicht an.

c) Der Eigentümerbeschluß vom 22.6.1993 ist rechtmäßig, da ein wichtiger Grund vorlag, die Genehmigung zu verweigern; die Entscheidung des Landgerichts ist insoweit von Rechtsfehlern beeinflußt.

(1) Das Landgericht hat einen wichtigen Grund für die Versagung verneint. Es hat dabei u.a. darauf abgestellt, daß die Mehrheit der Wohnungseigentümer im schriftlichen Umlaufverfahren der Nutzungsänderung der Wohnung zugestimmt hatte. Die Zustimmung der Mehrheit in dem Umlaufverfahren ist jedoch kein Umstand, der bei der Abwägung im Rahmen von § 5 Abs. 2 GO zu Lasten der Antragsgegner herangezogen werden darf. Eine Genehmigung durch die Wohnungseigentümer hätte eines Mehrheitsbeschlusses bedurft. Durch das Vorgehen des Verwalters konnte sich die Rechtsstellung der Wohnungseigentümer, die der Nutzungsänderung nicht zugestimmt haben, nicht verschlechtern. Nach § 15 Abs. 3 WEG kann jeder Wohnungseigentümer einen den Vereinbarungen entsprechenden Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile verlangen; § 15 Abs. 3 gewährt einen Individualanspruch, bei dessen Geltendmachung der einzelne Wohnungseigentümer nicht von einer Mehrheitsentscheidung oder Ermächtigung durch die übrigen abhängig ist (vgl. BayObLG ZMR 1995, 495/496: OLG Hamm NJW-RR 1991, 910/911; KG ZMR 1992, 351). Dementsprechend kann auch ein Eigentümerbeschluß über die Genehmigung oder Versagung einer Nutzung wie jeder andere Eigentümerbeschluß von jedem einzelnen Wohnungseigentümer gemäß § 23 Abs. 4, § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG angefochten werden.

(2) Mehrheitsentscheidungen durch Eigentümerbeschluß nach § 15 Abs. 2, § 23 Abs. 1 WEG sind jedenfalls dann bindend, wenn sie etwa mangels fristgerechten Antrags auf Ungültigerklärung bestandskräftig geworden sind und nicht gegen zwingende Rechtsvorschriften verstoßen (§ 23 Abs. 4 WEG). Bei der Zustimmung der Mehrheit im schriftlichen Umlaufverfahren handelt es sich nicht um einen Eigentümerbeschluß; ein solcher kann nur in einer Eigentümerversammlung (§ 23 Abs. 1 WEG) oder durch schriftliche Zustimmung aller Wohnungseigentümer (5 23 Abs. 3 WEG) zustandekommen. Daran fehlte es hier.

(3) Aber auch ein gültiger Mehrheitsbeschluß der Wohnungseigentümer unterläge im Rahmen des Anfechtungsverfahrens der gerichtlichen Überprüfung vor allem darauf hin, ob er nicht gegen Vereinbarungen der Wohnungseigentümer verstößt, ob etwa die Genehmigung zur Nutzungsänderung erteilt worden ist, obwohl ein wichtiger Grund entgegenstand. Es kann offenbleiben, ob dem Oberlandesgericht Karlsruhe (OLGZ 1976, 145/147) zu folgen wäre, das bei einer vergleichbaren Regelung der Gemeinschaftsordnung ausgeführt hat, es stehe der Einwilligung durch Beschluß der Wohnungseigentümer auch dann nichts im Wege, wenn an sich ein wichtiger Grund die Verweigerung ermöglicht hätte, die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer aber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen wollte. Dies würde, wie auch die weiteren Ausführungen zeigen, darauf hinauslaufen, daß der bewilligende Eigentümerbeschluß gerichtlich nur in beschränktem Umfang überprüft werden könnte. Der Senat neigt jedoch zu der Ansicht, daß die Gerichte auch in diesem Fall im Anfechtungsverfahren in vollem Umfang zu prüfen haben, ob die Erteilung der Genehmigung oder deren Versagung in Einklang mit der vereinbarten Gebrauchsregelung steht. Hier haben die Wohnungseigentümer keinen Eigentümerbeschluß zugunsten der Antragstellerin gefaßt, vielmehr die Genehmigung zum Betrieb der ärztlichen Praxis von vornherein versagt. Darin liegt ein entscheidender Unterschied zu dem vom Oberlandesgericht Karlsruhe entschiedenen Fall.

d) Zu Unrecht hat somit das Landgericht die schriftliche Zustimmung einer Mehrheit von Wohnungs- und Teileigentümern im Umlaufverfahren bei seiner Abwägung und Entscheidung darüber, ob der Genehmigung ein wichtiger Grund entgegenstand, zugunsten der Antragstellerin berücksichtigt. Durch die Zustimmungen wurde auch für sie kein Vertrauenstatbestand geschaffen. Ob bezüglich des Wohnungseigentümers W., der schriftlich seine Zustimmung erklärte, in der Versammlung aber für den Versagungsantrag stimmte, etwas anderes gilt, kann dahingestellt bleiben; denn der Antrag hätte auch ohne seine Stimme eine Mehrheit gefunden.

(1) Die Entscheidung des Landgerichts kann somit keinen Bestand haben. Eine Zurückverweisung ist jedoch nicht geboten, da die Sache ohne weitere Ermittlungen zur Entscheidung reif ist; der Senat tritt dabei an die Stelle des Beschwerdegerichts und kann den Sachverhalt, auch soweit er sich nicht aus dem Beschluß des Landgerichts, sondern aus dem übrigen Akteninhalt ergibt, selbständig würdigen (vgl. BayObLGZ 1973, 1/8 f.; 1992, 90/93; Keidel/Kuntze FGG 13. Aufl. § 27 Rn. 59 und 65). Etwaige Beschränkungen, die sonst für das Revisions- oder das Rechtsbeschwerdegericht bei Prüfung der Frage bestehen könnten, ob der Tatrichter die unbestimmten Rechtsbegriffe "wichtiger Grund" und "unzumutbare Beeinträchtigung" richtig angewandt hat (vgl. BGH NJW 1993, 463/464; Palandt/Putzo BGB 56. Aufl. Rn. 37, BGB RGRK/Corts 12. Aufl. Rn. 262, jeweils zu § 626; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 550 Rn. 28 und 29), greifen hierbei nicht ein (BayObLGZ 1973, 1/9).

(2) Die Würdigung des Sachverhalts ergibt, daß bei Abwägung aller Umstände ein wichtiger Grund gegen die Erteilung der Genehmigung vorliegt. Nach den Feststellungen der beauftragten Richterin über die Ergebnisse des Augenscheins betraten und verließen am Nachmittag des 23.11.1995 (ein Donnerstag) zwischen 15.33 Uhr und 16.15 Uhr insgesamt mindestens 26 Personen (14 Erwachsene und 12 Kinder) die kinderärztliche Praxis in der Wohnung der Antragstellerin; am 20.11.1995 wurden dort laut Eintragung im Terminkalender 39, am 21.11.1995 42 Patienten behandelt; an einem Tag waren 75, an einem anderen 22 Patienten im Kalender vermerkt. Als Durchschnittswert stellte die beauftragte Richterin ungefähr 40 Patienten pro Praxistag fest. Mit Begleitpersonen ergeben sich somit Zahlen zwischen etwa 40 und 140, im Durchschnitt 75 bis 80 Personen an Praxistagen. Diese Anzahl von Personen, die an mindestens vier Werktagen in der Woche zu Wohnzwecken bestimmte Räume im zweiten Stock eines Hauses betreten und verlassen, stellt jedenfalls für die Wohnungseigentümer und deren Mieter, die die Wohnungen im ersten und zweiten Stockwerk bestimmungsgemäß nutzen, eine unzumutbare Beeinträchtigung dar; die Besucherfrequenz geht über das bei einer Wohnung übliche Maß weit hinaus. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Besucher der kinderärztlichen Praxis die Treppe oder den Fahrstuhl benutzen; auch auf die übrigen von den Antragsgegnern vorgebrachten Gründe gegen die Nutzung der Wohnung als ärztliche Praxis kommt es nicht mehr an. Allein der für eine "Wohnung" völlig ungewöhnliche, starke Publikumsverkehr im zweiten Stock eines Hauses, das oberhalb des gesondert zugänglichen Erdgeschoßes nach der in der Teilungserklärung enthaltenen Zweckbestimmung nur Wohnungen aufweist, führt dazu, daß die übrigen Wohnungseigentümer die Einwilligung zur Nutzung als kinderärztliche Praxis nach § 5 Abs. 2 GO verweigern dürfen; diese Nutzung ist für sie mit unzumutbaren Beeinträchtigungen verbunden. In dem besonders starken Publikumsverkehr und in der Lage der Praxis im zweiten Stock eines Wohnhauses liegt der entscheidende Unterschied zu dem Fall, den der Senat im Jahr 1973 (BayObLGZ 1973, 1/7 f.) entschieden hat; er hatte damals bei einer vergleichbaren Regelung ln der Gemeinschaftsordnung die Nichtgenehmigung einer zahnärztlichen Praxis im Erdgeschoß, in dem schon eine weitere ärztliche Praxis betrieben wurde, als rechtswidrig beurteilt. Da es entscheidend auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles ankommt, ergibt sich aus der vom Amtsgericht zitierten Entscheidung des Kammergerichts (NJW RR 1991, 1421) kein Grund zu einer anderen Beurteilung des vorliegenden Falles. Da zur Zeit der Beschlußfassung die kinderärztllche Praxis noch nicht betrieben wurde, konnte die tatsächliche Entwicklung bei der Versagung der Genehmigung nicht berücksichtigt werden; die Versagung konnte sich damals nur auf befürchtete Beeinträchtigungen gründen. Dies hindert aber nicht, die Frage, ob die Genehmigung gemäß § 5 Abs. 2 GO zu Recht versagt wurde oder nicht, nunmehr nach den tatsächlichen Verhältnissen, wie sie sich aus dem Betrieb der Praxis ergeben haben, zu würdigen und zu entscheiden. Die Interessen der Antragstellerin und ihres Ehemannes rechtfertigen keine andere Beurteilung. Der Mehrheitsbeschluß über den Widerruf bzw. die Versagung der Genehmigung wurde gefaßt, schon bevor die Praxis eröffnet wurde. Die unsichere Rechtslage im Hinblick auf etwaige Planungen und Investitionen hätte der

haben, zu würdigen und zu entscheiden. Die Interessen der Antragstellerin und ihres Ehemannes rechtfertigen keine andere Beurteilung. Der Mehrheitsbeschluß über den Widerruf bzw. die Versagung der Genehmigung wurde gefaßt, schon bevor die Praxis eröffnet wurde. Die unsichere Rechtslage im Hinblick auf etwaige Planungen und Investitionen hätte der Antragstellerin und ihrem Ehemann daher bewußt sein können.