Keine Verwirkung der Mieterhöhung bei bloßer Untätigkeit des Mieters

Keine Verwirkung der Mieterhöhung bei bloßer Untätigkeit des Mieters; Information; Mieterhöhung; Wertsicherungsklausel; Lebenshaltungsindex; Statistisches Bundesamt; Gaststätte; Campingplatz

1. Ist zwischen den Parteien eine Mieterhöhung aufgrund einer Wertsicherungsklausel nach dem Lebenshaltungskostenindex vereinbart worden, ist es dem Mieter zuzumuten, selbst die Entwicklung des Index zu beobachten und entsprechende Rückstellungen zu bilden.

2. Eine Verwirkung des Vermieteranspruchs auf Mieterhöhung kommt nur dann in Betracht, wenn der Mieter darauf vertrauen durfte, daß der Vermieter eine erhöhte Miete nicht mehr verlangen wird.

3. Eine Wertsicherungsklausel läßt zweifelsfrei den Willen der Parteien erkennen, die Mietanpassung an einem vom Statistischen Bundesamt geführten Index auszurichten.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. macht mit ihrer Klage den Differenzbetrag aus einer Pachterhöhung aufgrund einer Wertsicherungsklausel sowie die Verurteilung auch zur künftigen Zahlung des erhöhten Pachtzinses geltend. Die Bekl. schlossen mit der R.- C. GmbH & Co. KG C. B. KG P. am 5.4.1995 drei Pachtverträge für jeweils eine Gaststätte auf dem Campingplatz in P. Die Kl. ist die Rechtsnachfolgerin der Verpächterin. Im einzelnen vereinbarten die Parteien eine monatliche Pacht für die Gaststätten "S." und "E." von jeweils 2.000 DM, für die Gaststätte "I. B." 1.500 DM sowie hierneben Betriebskostenvorauszahlungen. In § 7 des jeweiligen Vertrages sahen die Parteien folgende Preisgleitklausel vor:

"(1) Ändert sich der vom statistischen Bundesamt festgestellte Lebenshaltungskostenindex für Arbeitnehmerhaushalte mit mittlerem Einkommen, der im Basisjahr 1985 mit 100 Punkten bewertet ist, gegenüber dem Stand bei Vertragsbeginn oder der letzten Mietanpassung um mehr als 10 Punkte, so ändert sich der in § 2 vereinbarte Mietzins prozentual entsprechend. Einer besonderen Aufforderung bedarf es nicht.

(2) Sollte die Klausel von der Landeszentralbank nicht genehmigt werden, so verpflichten sich die Parteien bei einer Veränderung des Lebenshaltungskostenindex von mehr 10 Punkten gegenüber dem Stand bei Vertragsbeginn oder gegenüber der letzten Mietanpassung in Vertragsverhandlungen über eine Abänderung des Mietzinses einzutreten ..."

Im April 2003 fragte die Kl. erstmals unter der Internetadresse des Statistischen Bundesamtes ab, wann nach den vertraglichen Voraussetzungen eine Erhöhung der Miete aufgrund der Wertsicherungsklausel eingetreten sei. Aus dieser Abfragemitteilung ergibt sich, daß die Voraussetzungen für eine Erhöhung im April 2001 erstmals gegeben waren. Die prozentuale Veränderung des Indexes für einen 4-Personen-Arbeiter- und Angestelltenhaushalt mit mittlerem Einkommen zwischen Vertragsschluß und erstmaliger Überschreitung des Schwellenwertes betrug 8,1 %.

Hierauf beantragte die Kl. beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle die Genehmigung der im Vertrag enthaltenen Preisgleitklausel. Dieses erteilte hierüber am 17.7.2003 eine Negativbescheinigung. Mit Schreiben vom 30.9.2003 forderte die Kl. die Bekl. unter Fristsetzung zum 14.10.2003 auf, für die Zeit von Mai 2001 bis September 2003 für die Gaststätte "S." 2.402,07 €, für die Gaststätte "I. B." 1.801,48 € und für die Gaststätte "E." 2.402,07 € jeweils zzgl. Umsatzsteuer nachzuzahlen. Zudem forderte sie für die Zukunft für beide Gaststätten einen höheren Mietzins. Die Bekl. wandten ein, die Erhöhung der Pacht sei verwirkt. Bis zur Genehmigung und Geltendmachung der Erhöhung der Pacht seien mehr als 8 Jahre verstrichen. Die Kl. habe einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, daß sie die erhöhte Pacht nicht geltend machen werde. Auch habe es keinen Hinweis auf die anstehenden Genehmigungen oder eine Erhöhung der Pacht gegeben. Die Bekl. seien daher vom Verfall der Wertsicherungsklausel ausgegangen. Eine rückwirkende Geltendmachung der Erhöhung für fast 2,5 Jahre stelle zudem eine unbillige Härte dar. Mit einer solchen Forderung hätten die Bekl. 2003 nicht mehr rechnen müssen.

Weiterhin bestehe zwischen der im Vertrag vorgesehenen Klausel und derjenigen, nach der die Pachterhöhung berechnet worden sei, keine Übereinstimmung. Die vereinbarte Klausel gehe von einem vom statistischen Bundesamt festgestellten Lebenshaltungskostenindex für Arbeitnehmerhaushalte mit mittlerem Einkommen aus. Berechnung sei aufgrund eines Preisindexes für die Lebenshaltung von 4-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen erfolgt.

Die Kl. kann die geltend gemachten Zahlungen nach § 7 des Pachtvertrages i.V.m. § 535 BGB verlangen. Auch die Klage auf künftige Leistung ist gem. § 259 ZPO zulässig und gem. § 7 des Pachtvertrages, § 535 BGB gegenüber dem Bekl. zu 1. begründet.

1. Die Vereinbarung der Parteien in § 7 des Pachtvertrages sieht eine automatische Anpassung der Miete gekoppelt an die Entwicklung eines vom statistischen Bundesamt ermittelten Lebenshaltungskostenindex für Arbeitnehmerhaushalte mit mittlerem Einkommen vor. Es handelt sich somit um eine Preisgleitklausel.

a) Zu ihrer Wirksamkeit bedurfte eine Preisgleitklausel bis zum 31.12.1998 der Genehmigung der Deutschen Bundesbank oder einer deren Aufgaben wahrnehmenden Landeszentralbank gem. § 3 WährG. § 3 WährG wurde mit dem EuroEG zum 1.1.1999 aufgehoben und mit Art. 9 § 4 des EuroEG entsprechende Regelungen in das Preisanpassungs- und Preisklauselgesetz (PAPKG) eingeführt.

Hiernach gilt zunächst der Grundsatz des § 2 Abs. 1 S. 1 PAPKG, wonach der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbständig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden darf, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind (s. hierzu auch Rademacher, ZMR 1999, 218; Stapel, WuM 1999, 204; Schmidt-Räntsch, NJW 1998, 3166). Ausnahmen von diesem Indexierungsverbot sind gem. § 2 Abs. 1 S. 2 PAPKG zulässig, wenn Zahlungen langfristig zu erbringen sind oder besondere Gründe des Wettbewerbs eine Wertsicherung rechtfertigen und die Preisklausel nicht eine der Vertragsparteien unangemessen benachteiligt. Darüber hinaus sieht § 2 Abs. 2 PAPKG vor, daß weitere Ausnahmen vom Indexierungsverbot durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geregelt werden können.

Von dieser Verordnungsermächtigung hat die Bundesregierung mit der Preisklauselverordnung (PrKV) Gebrauch gemacht. Nach § 1 PrKV sind grundsätzlich genehmigungsfrei zulässig Leistungsvorbehalte, Spannungsklauseln und Kostenelementeklauseln. Somit bleiben als grundsätzlich dem Indexierungsverbot unterliegend nur Preisgleitklauseln. Von dem Verbot des § 2 Abs. 2 S. 1 PAPKG läßt § 4 PrKV auch für Preisgleitklauseln Ausnahmen zu, die in Miet- und Pachtverträgen über Gebäude und Räume, die keine Wohnräume sind, enthalten sind (zur Systematik auch Herrlein/Kandelhard, Mietrecht ZAP-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 557 b Rn. 49 ff.). Verzichtet der Vermieter für mindestens zehn Jahre auf das Recht zur ordentlichen Kündigung oder steht dem Mieter das Recht zu, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingsrechts, 9. Aufl., Rn. 413; Herrlein/Kandelhard, aaO., § 557 b Rn. 51; Börstinghaus/Eisenschmid, Arbeitskommentar Mietrecht, 2001, S. 262), können derartige Klauseln dennoch als genehmigungsfrei gelten. Voraussetzung ist, daß eine der in § 4 PrKV als zulässig geregelten Bezugsgrößen gewählt wird (vgl. Herrlein/Kandelhard, aaO., § 557 b Rn. 51; Wolf/Eckert/Ball, aaO., Rn. 413).

Auf die hier zu beurteilende Klausel ist § 4 PrKV anzuwenden, auch wenn diese bereits vor Inkrafttreten der Verordnung vereinbart worden ist. § 8 PrKV enthält nur für bereits nach § 3 WährG genehmigte Wertsicherungsklauseln eine Übergangsvorschrift. Hiernach werden diese durch die Rechtsänderungen nicht berührt (Zubrod, Beilage zu WuM 12/1998, 19; Kinne, GE 1998, 1069). Dies aber bedeutet nur, daß einmal erteilte Genehmigungen fortgelten sollen, ohne daß es hierzu einer erneuten Bestätigung durch das Bundesamt für Wirtschaft bedarf (Rademacher, aaO.; Stapel, aaO.; Schmidt-Räntsch, aaO.). Dies aber hindert die Vertragsparteien nicht, sich die Wirksamkeit der bereits genehmigten Klausel durch einen erneuten Bescheid bestätigen zu lassen. Erst recht gilt dies dann, wenn die Parteien bis zum 31.12.1998 die Genehmigung der Deutschen Bundesbank nicht beantragt hatten.

b) Somit bleibt es auch nach dem 1.1.1999 dabei, daß solche Klauseln, die der Genehmigungsfiktion des § 4 PrKV nicht unterliegen, der Genehmigung bedürfen, für welche das Bundesamt für Wirtschaft zuständig ist. Liegen dagegen die Voraussetzungen einer Genehmigungsfiktion nach § 4 PrKV vor, entfällt die Prüfung der Klausel durch die Behörde. In diesen Fällen sind die Voraussetzungen einer Genehmigungsfiktion im Falle eines Zahlungsrechtsstreits durch das Zivilgericht zu prüfen (OLG Rostock NZM 2005, 506).

Sind sich die Parteien jedoch unsicher, ob die von ihnen gewählte Klausel der Genehmigungsfiktion unterliegt, können sie beim Bundesamt für Wirtschaft ein Negativattest beantragen, in welchem dieses mitteilt, daß die vereinbarte Preisklausel kraft Gesetzes als genehmigt gilt (Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht, 6. Aufl., Rn. 135). Zweck eines solchen Negativattestes ist es, den Parteien die Unsicherheit darüber zu nehmen, ob die von ihnen gewählte Vertragsklausel zu ihrer Wirksamkeit einer Genehmigung bedarf oder nicht. Somit kann durch Einholung eines solchen Negativattestes vermieden werden, daß die Parteien über längere Zeit auf die Genehmigungsfreiheit der Klausel vertraut haben, im Rahmen eines Zahlungsrechtsstreites aber sich herausstellt, daß diese wegen einer bestehenden Genehmigungsbedürftigkeit keine Wirkung entfaltet hat. Die Prüfungskompetenz dafür, ob eine Genehmigung erforderlich ist oder nicht, hat die Bundesregierung mit der PrKV dabei grundsätzlich der Genehmigungsbehörde übertragen. Aus diesen Erwägungen hat der Senat bereits mit Urteil vom 8.4.2002 - 3 U 203/00 - GE 2002, 1331) entschieden, daß ein solches Negativattest das Vorliegen der für die Genehmigungsfiktion erforderlichen Voraussetzungen der zivilgerichtlichen Nachprüfung entzieht (so auch Herrlein/Kandelhard, aaO., § 557 b Rn. 58; Both, MietrechtKompakt 2002, 160; a. A. Gerber/Eckert, aaO., Rn. 136). Soweit sich die Gegenansicht darauf stützt, sei nicht ausgeschlossen, daß die Genehmigungsbehörde fehlerhaft annehmen könne, die Schriftform des § 550 BGB sei eingehalten und der Vertrag damit auf zehn Jahre fest geschlossen ist, überzeugt dies nicht. Diese Bindungswirkung, die Fehler der beurteilenden Behörde nicht ausschließt, besteht stets dann, wenn die zivilrechtliche Beurteilung an eine öffentlich-rechtliche Genehmigung gebunden ist. Hier gebieten es sowohl der unterschiedliche Rechtsweg als auch der durch die Genehmigung geschaffene Vertrauensschutz, den einmal genehmigten Rechtszustand der zivilrechlichen Nachprüfung zu entziehen. Gerade im Hinblick auf das durch das Negativattest erzeugte Vertrauen verzichten die Parteien darauf, ihr Vertragswerk nachzubessern, was jedenfalls vernünftige Vertragsparteien getan hätten, wenn das Bundesamt sie darauf hingewiesen hätte, daß die erforderliche langfristige vertragliche Bindung nicht gegeben ist.

c) Aus den unter b) dargestellten Grundsätzen folgt, daß dann, wenn die Parteien die Genehmigungsfiktion des § 4 PrKV zugrunde gelegt haben, im Rahmen der Überprüfung deren Voraussetzung durch das Gericht auch zu prüfen ist, ob etwa die mindestens zehnjährige Bindung der Vertragsparteien, die nach § 4 PrKV Voraussetzung für die Genehmigungsfiktion ist, durch einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 550 BGB verloren gegangen ist (OLG Rostock NZM 2005, 506). Hat jedoch die Genehmigungsbehörde - wie hier - ein Negativattest erteilt, ist auch die Frage der Einhaltung des Schriftformerfordernisses im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 4 PrKV jedenfalls für die Zeit vor Erteilung des Attestes nicht mehr durch das Zivilgericht zu prüfen. Die durch die Gültigkeit der Wertsicherungsvereinbarung belastete Vertragspartei wird hierdurch nicht unbillig benachteiligt, weil sie das Mietverhältnis wegen Verfehlens der gesetzlich gebotenen Schriftform (§ 550 BGB) ordentlich kündigen oder jedenfalls unter Hinweis auf die Kündbarkeit Nachverhandlungen zur Miethöhe verlangen kann. Dafür, daß der Vertrag die Voraussetzung der zehnjährigen Bindung nach dem 17.7.2003 als den Zeitpunkt der Erteilung des Negativattestes verloren hat, ist nichts ersichtlich.

d) Aus den gleichen Gründen ist die Frage, ob die Parteien eine der Bezugsgrößen des § 4 PrKV gewählt haben, im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit der Klausel nicht durch den Senat zu prüfen.

2. Gegen die Berechnung der Mieterhöhung, wie sie die Kl. vorgenommen hat, hegt der Senat mit dem Landgericht keine Bedenken.

a) Soweit diese zu ihrer Nachvollziehbarkeit auf die Auskunft des statistischen Bundesamtes von April 2003 Bezug nimmt, hält der Senat dies für ausreichend, da hierin sämtliche für die Berechnung und insbesondere für die zur Anpassung führenden Parameter erläutert sind. Weitergehendes ist von der Klägerin nicht zu verlangen, da sie ihren Anspruch lediglich schlüssig darlegen muß.

b) Der Einwand der Bekl., die Berechnung der Mieterhöhung beruhe auf einem anderen als dem vereinbarten Index, vermag hier weder gegen die Berechnung der Mieterhöhung noch gegen die Wirksamkeit der gewählten Vertragsklausel durchzugreifen. Zwar haben die Parteien einen Index gewählt, der vom Statistischen Bundesamt auch zum Zeitpunkt der Mieterhöhung, nämlich im April 2001, nicht erhoben wurde. Es ist jedoch nicht zu beanstanden, daß sowohl die Kl. als auch das Landgericht die Klausel nach dem tatsächlichen Willen der Parteien ausgelegt haben. Im Zusammenhang mit der Umstellung der noch zu erhebenden Indizes durch das statistische Bundesamt ist dies ausdrücklich in der Literatur bejaht worden. Eine Wertsicherungsklausel in einem nach dem 1.1.2003 geschlossenen Vertrag, die sich an einen der früher geführten Indizes anlehnt, lasse zweifelsfrei den Willen der Parteien erkennen, die Mietanpassung an einem vom statistischen Bundesamt geführten Index auszurichten (Wolf/Eckert/Ball, aaO., Rn. 410). Auch hier haben die Parteien deutlich zu erkennen gegeben, daß sie sich an einem vom statistischen Bundesamt ermittelten und veröffentlichten Index ausrichten wollen.

Auch der Verweis der Bekl. darauf, daß die überwiegende Zahl der deutschen Haushalte Ein-Personen-Haushalte seien, verlangt keine anderweitige Betrachtung. Ein Index über die Lebenshaltungskosten eines Ein-Personen-Haushaltes wurde und wird vom Statistischen Bundesamt nicht erhoben, so daß die Klausel auch nicht zugunsten solcher Haushalte ausgelegt werden kann.

3. Verwirkung können die Bekl. nicht mit Erfolg gegen die Ansprüche der Kl. auf Zahlung der erhöhten Pacht einwenden. Dieser ergibt sich nicht schon daraus, daß der Vermieter die ihm zustehende höhere Miete über einen längeren Zeitraum nicht geltend macht und/oder die Genehmigung der Vertragsklausel über längere Zeit nicht beantragt hatte (BGH NJW 1984, 1684; OLG Celle NJW-RR 1988, 723; Wolf/Eckert/Ball, aaO., Rn. 419). Es müssen weitere Umstände hinzutreten, die bei dem Mieter ein Vertrauen darauf rechtfertigen, der Vermieter wolle die ihm nach der Wertsicherungsklausel zustehende erhöhte Miete nicht geltend machen (OLG Celle, Urteil vom 9.5.2001, - Az. 2 U 236/00 [zitiert nach juris]; OLG Celle NJW-RR 1991, 271; OLG Düsseldorf ZMR 1995, 154; Wolf/Eckert/Ball, Rn. 419; vgl. auch Rehborn, MietrechtKompakt 2002, 53). Dies können ausdrückliche Erklärungen des Vermieters ebenso sein wie eine langjährige entgegenstehende Vertragspraxis, etwa wenn der Vermieter anderweitige Mieterhöhungen über Jahre und mehrfach praktiziert hat (OLG Karlsruhe OLGR 2003, 303).

Auf den Umstand, daß die Kl. über längere Zeit eine Mieterhöhung nicht geltend gemacht hatte, läßt sich eine Verwirkung des Anspruches schon deshalb nicht gründen, weil die Parteien eine Preisgleitklausel vereinbarten, deren Wirkung, automatisch bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen eintritt. Vorliegend haben die Parteien den automatischen Eintritt der Mieterhöhung sogar ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen. Somit bedarf es zur Anpassung der Miete keiner Erklärung des Vermieters (BGH NJW 1980, 589; OLG Celle, Urteil vom 9.5.2001 - Az. 2 U 236/00 [zitiert nach juris]). Die Anpassungserklärung ist, haben die Parteien eine automatische Mietanpassung vertraglich vorgesehen, nicht konstitutiv. Unter diesen Umständen war es den Bekl. unbenommen aber auch zuzumuten, selbst die Entwicklung des vereinbarten Index zu beobachten, den Eintritt der vertraglich bestimmten Voraussetzungen der Mieterhöhung festzustellen und diese zu berechnen. Der Mieter ist nicht schutzwürdig, kann er sich doch in gleicher Weise wie der Vermieter über das Eintreten der Anpassungsvoraussetzungen informieren. (Wolf/Eckert/Ball, aaO., Rn. 419 m.w.N.). Ein Mieter, der Nachzahlungen entgehen will, wird daher die Indexentwicklung beobachten. Die Bekl. waren nicht gehindert, zumindest hinreichende Rückstellungen vorzunehmen, um den bestehenden Anspruch der Kl. späterhin zu befriedigen. Ebenso hätten sie auch ihrerseits auf den Eintritt der Mieterhöhung hinweisen und die Kl. zu einer Erklärung veranlassen können, ob diese hierüber einen Verzicht ausüben will.

Schon aus diesen Gründen vermögen die Bekl. nicht damit durchzudringen, daß ihnen eine sich über Jahre erstreckende Nachforderung in der hier geltend gemachten Höhe nicht zuzumuten sei.

Eine Verwirkung können die Bekl. hierneben auch nicht darauf stützen, daß sie auf Verlangen des Vorstandes der Kl. erhebliche Investitionen in die Gaststätten vorgenommen und dabei darauf vertraut hätten, daß die Kl. Mieterhöhungen nicht geltend machen werde. Daß die Parteien hierüber eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen hätten, tragen die Bekl. nicht vor. Auch dafür, daß die Kl. anderweitig diesen Eindruck bei den Bekl. erweckt hätte, ist nichts ersichtlich, denn die Bekl. selbst haben ausgeführt, im Zusammenhang mit den Investitionen sei nicht über Mieterhöhungen gesprochen worden.

Ist zwischen den Parteien eine Mieterhöhung aufgrund einer Wertsicherungsklausel nach dem Lebenshaltungskostenindex vereinbart worden, ist es dem Mieter zuzumuten, selbst die Entwicklung des Indexes zu beobachten und entsprechende Rückstellungen zu bilden.

Die Klägerin macht mit ihrer Klage den Differenzbetrag aus einer Pachterhöhung aufgrund einer Wertsicherungsklausel sowie die Verurteilung auch zur künftigen Zahlung des erhöhten Pachtzinses geltend. Die Parteien schlossen drei Pachtverträge für jeweils eine Gaststätte auf einem Campingplatz. Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der Verpächterin. Man vereinbarte eine monatliche Pacht für die Gaststätten "S." und "E." von jeweils 2.000 DM, für die Gaststätte "I. B." 1.500 DM sowie daneben Betriebskostenvorauszahlungen. In § 7 des jeweiligen Vertrages sahen die Parteien eine Preisgleitklausel vor, wonach bei einer Änderung des vom Statistischen Bundesamt festgestellten Lebenshaltungskostenindex um mehr als 10 Punkte sich der vereinbarte Mietzins prozentual entsprechend ändere. Einer besonderen Aufforderung bedürfe es dafür nicht. Als die Klägerin im April 2003 vom statistischen Bundesamt die Information bekam, daß die Voraussetzungen für eine Erhöhung bereits im April 2001 erstmals gegeben waren, forderte sie die Beklagten auf, 12.946,61 €. ausstehende Miete nachzuzahlen und eine bezifferte Mieterhöhung zu akzeptieren. Die Beklagten argumentierten, die Erhöhung der Pacht sei verwirkt, die Klägerin habe einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, daß sie die erhöhte Pacht nicht geltend machen werde. Man sei vom Verfall der Wertsicherungsklausel ausgegangen. Das Landgericht gab der Klage in vollem Umfang statt.

Das OLG Rostock gab der Klage teilweise statt und stellte fest, die Klägerin könne die geltend gemachten Zahlungen nach § 7 des Pachtvertrages i.V.m. § 535 BGB verlangen. Auch die Klage auf künftige Leistung sei begründet. Die Vereinbarung der Parteien in § 7 des Pachtvertrages sehe eine automatische Anpassung der Miete gekoppelt an die Entwicklung eines vom statistischen Bundesamt ermittelten Lebenshaltungskostenindex für Arbeitnehmerhaushalte mit mittlerem Einkommen vor. Es handele sich somit um eine Preisgleitklausel, auf die § 4 Preisklauselverordnung (PrKV) anzuwenden sei, auch wenn jene bereits vor Inkrafttreten der Verordnung vereinbart worden sei. Habe die Genehmigungsbehörde - wie hier - ein Negativattest erteilt, sei auch die Frage der Einhaltung des Schriftformerfordernisses im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 4 PrKV jedenfalls für die Zeit vor Erteilung des Attestes nicht mehr durch das Zivilgericht zu prüfen.

Gegen die Berechnung der Mieterhöhung, wie sie die Klägerin vorgenommen habe, bestünden keine Bedenken. Eine Wertsicherungsklausel in einem nach dem 1. Januar 2003 geschlossenen Vertrag, die sich an einen der früher geführten Indizes anlehnt, lasse zweifelsfrei den Willen der Parteien erkennen, die Mietanpassung an einem vom statistischen Bundesamt geführten Index auszurichten.

Die Beklagten könnten gegen die Ansprüche der Klägerin auch keine Verwirkung einwenden. Auf den Umstand, daß die Klägerin über längere Zeit eine Mieterhöhung nicht geltend gemacht hatte, lasse sich eine Verwirkung des Anspruches schon deshalb nicht gründen, weil die Parteien eine Preisgleitklausel vereinbart hätten, deren Wirkung, automatisch bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen eintrete. Vorliegend hätten die Parteien den automatischen Eintritt der Mieterhöhung sogar ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen. Somit bedürfe es zur Anpassung der Miete keiner Erklärung des Vermieters. Unter diesen Umständen sei es den Beklagten zuzumuten, selbst die Entwicklung des vereinbarten Index zu beobachten, den Eintritt der vertraglich bestimmten Voraussetzungen der Mieterhöhung festzustellen und diese zu berechnen. Sie seien als Mieter nicht schutzwürdig, da sie sich in gleicher Weise wie der Vermieter über das Eintreten der Anpassungsvoraussetzungen hätten informieren können. Die Beklagten seien nicht gehindert gewesen, zumindest hinreichende Rückstellungen vorzunehmen, um den bestehenden Anspruch der Klägerin später zu befriedigen.

Die Verwirkung des Vermieteranspruchs kommt nur dann in Betracht, wenn der Mieter darauf vertrauen durfte, daß der Vermieter eine erhöhte Miete nicht mehr verlangen wird (Umstandsmoment). Hierfür muß der Vermieter einerseits durch sein Verhalten den Eindruck erweckt haben, daß er die Miete nicht mehr verlangen wird (genau daran fehlte es hier, denn die Vereinbarung der Wertsicherungsklausel nach dem Index war eindeutig und der Vermieter war in keiner Weise davon abgerückt) und anderseits muß sich der Mieter auf diesen Vertrauenstatbestand in zulässiger Weise eingerichtet haben. Bloße Untätigkeit über einen längeren Zeitraum genügt eben nicht. Das Zeitmoment indiziert nicht das Umstandsmoment.