Keine Verwirkung bei Vorbehalt

Verwirkung setzt auch voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen.

Die Kl. verlangt von der Bekl. im Revisionsverfahren noch Werklohn für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 203.796,36 DM.

Sie wurde im Jahre 1994 von der Bekl. mit den Trockenbauarbeiten eines Bauvorhabens beauftragt. Nach fristloser Kündigung der Bekl., deren Berechtigung im Streit ist, erstellte die Kl. am 23. Mai 1995 Schlußrechnung über 124.698,62 DM, worauf die Bekl. insgesamt 92.218,50 DM zahlte. Die Schlußrechnung enthält nur die Abrechnung der erbrachten, streitigen Leistungen. Streitig ist auch, ob die Parteien sich später geeinigt haben, diese Schlußrechnung als "Abschlagsrechnung" zu behandeln. Am 8. Dezember 1997 erstellte die Kl. erneut Schlußrechnung über einen Betrag von 193.393,95 DM. Sie wies darauf hin, daß nicht ausgeführte Leistungen noch separat berechnet würden. Auf diese Schlußrechnung zahlte die Bekl. noch weitere kleinere Beträge. Bei den sich anschließenden Verhandlungen forderte die Bekl. weitere Leistungsnachweise hinsichtlich der erbrachten Leistungen. Die Kl. reagierte nicht, sondern erstellte am 18. August 2000 erneut Schlußrechnung, in der sie erstmals die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zu einem Bruttopreis von 203.796,36 DM verlangte.

Das Landgericht hat die Klage insoweit wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung der Kl. ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt sie ihr Begehren weiter. Der Senat hat die Anschlußrevision der Bekl. nicht angenommen.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die "verjährungsrechtliche Lösung" des Landgerichts sei nicht frei von Bedenken. Jedenfalls könne die Kl. die Forderung wegen Verwirkung nicht mehr geltend machen, weil sie diesen Anspruch erst rund fünfeinhalb Jahre nach dem Ende ihrer Tätigkeit für die Bekl. erhoben habe. Zu diesem Zeitpunkt habe diese darauf vertrauen dürfen, daß ein derartiger Anspruch seitens der Kl. nicht mehr verfolgt würde. Die Verhandlungen hätten sich nur auf die erbrachten Leistungen bezogen. Die Kl. sei erstmals in der Rechnung vom 18. August 2000 auf die Forderung nach Vergütung der kündigungsbedingt "ausgefallenen" Leistungsteile umgeschwenkt. Vorher habe sie nur einen pauschalen Hinweis in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997 erteilt.

II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht die Annahme, die Bekl. könne sich auf Verwirkung berufen.

1. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so daß die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91, ZIP 1992, 1402 = NJW-RR 1992, 1240). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, NJW 2001, 1649 = BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313 jeweils m. w. N.).

2. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Unabhängig von der Frage, ob die verstrichene Zeit für die Annahme einer Verwirkung überhaupt ausreichend sein könnte, fehlt es jedenfalls an den erforderlichen Anhaltspunkten dafür, daß sich die Bekl. darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, die Kl. werde auf eine Werklohnforderung für nicht erbrachte Leistungen nicht mehr zurückkommen. Gegen einen derartigen Vertrauenstatbestand, der nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden kann, spricht entscheidend der Hinweis der Kl. in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997. Auch aus dem Umstand, daß die Kl. zunächst restlichen Werklohn für erbrachte Leistungen gefordert hatte und erst im Jahre 2000 dazu übergegangen ist, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend zu machen, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts Entscheidendes für die Annahme einer Verwirkung hergeleitet werden. Im übrigen fehlt es an Feststellungen dazu, daß sich die Bekl., sollte doch von einem seitens der Kl. gesetzten Vertrauenstatbestand auszugehen sein, hierauf auch tatsächlich eingerichtet hat. 3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Die Verjährungsfrage kann vom Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

Zur Verwirkung gehört neben dem Zeitmoment (Forderung längere Zeit nicht geltend gemacht) auch das Umstandsmoment (Vertrauenstatbestand für Schuldner). In der Praxis gibt es immer wieder Abgrenzungsschwierigkeiten.

Die Werkunternehmerin hatte 1995 eine Schlußrechnung erstellt, die zum Teil von der Bauherrin bezahlt wurde. Die Rechnung enthielt nur schon erbrachte Leistungen. Eine weitere Schlußrechnung folgte 1997 mit dem Zusatz, daß nicht ausgeführte Leistungen noch separat berechnet würden (offenbar war der Vertrag von der Bauherrin gekündigt worden, was nach § 649 BGB zur Folge hat, daß der Unternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen kann). Im Jahre 2000 folgte schließlich eine Schlußrechnung für nicht erbrachte Leistungen. Das Oberlandesgericht hielt diesen Zahlungsanspruch für verwirkt.

Mit Urteil vom 14. November 2002 teilte der Bundesgerichtshof diese Auffassung nicht. Das Umstandsmoment liege hier nicht vor, da die Klägerin sich in der Rechnung aus dem Jahre 1997 ausdrücklich die Vergütung für nichterbrachte Leistungen vorbehalten habe. Im übrigen fehle es an Feststellungen, daß die Beklagte sich auf einen solchen Vertrauenstatbestand tatsächlich eingerichtet habe.