Keine Verrechnung gegen anderweitige Bestimmung des Mieters

Keine Verrechnung gegen anderweitige Bestimmung des Mieters; keine Verpflichtung zur vorfristigen Betriebskostenabrechnung

1. Eine vom Mieter veranlasste Zahlung mit dem Zusatz "Miete 4-12/2005" beinhaltet eine Leistungsbestimmung i. S. v. § 367 Abs. 2 BGB.

2. Die Formularklausel in einem gewerblichen Mietvertrag "Der Vermieter kann Zahlungen nach seiner Wahl zunächst auf die bisherigen Kosten und Zinsen und dann auf die ältesten Rückstände verrechnen. Das gilt auch dann, wenn der Mieter eine anderweitige Bestimmung getroffen hat" ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. 3. Zinsen und Kosten sind kein Mietzins i. S. des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB.

4. Der gewerbliche Vermieter ist bei vorzeitigem Auszug nicht zu einer Teilabrechnung über die Nebenkosten verpflichtet.

1. Zu Recht rügt die Berufung die Auslegung des Landgerichts hinsichtlich der Angabe des Bekl. bei der am 22.11.2006 veranlassten Zahlung vom 24.11.2006. Bei dem Zusatz "Miete 4-12/2005" handelt es sich nicht lediglich um eine bloße Kennzeichnung der Zahlung, die die Kl. sodann nach ihrer Wahl verrechnen durfte. Der Zusatz stellt vielmehr eine Leistungsbestimmung im Sinne des § 367 Abs. 2 BGB dar, die eine Verrechnung auf die rückständigen Mieten gebietet. Der Bekl. hat hiermit auch unter Berücksichtung des Empfängerhorizontes der Rechtsvorgängerin der Kl. klar zum Ausdruck gebracht, dass mit dem überwiesenen Betrag die Mieten für die Monate April bis Dezember 2005 gezahlt werden sollten.

Der Verbindlichkeit der Leistungsbestimmung des Bekl. stehen Ziff. 5.2 Sätze 2 und 3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen Gewerbemietvertrag (AVB) nicht entgegen. Diese Bestimmung ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie den Vertragspartner der Verwenderin unangemessen benachteiligt. Sie schließt das Recht des Schuldners nach § 367 Abs. 2 BGB aus und stellt es allein in das Belieben des Verwenders, ob dieser Zahlungen des Mieters zunächst auf die bisherigen Kosten und Zinsen und dann auf die ältesten Rückstände verrechnen möchte ("nach seiner Wahl"). Damit wird der Eintritt einer Kündigungslage nach § 543 Abs. 1, 2 Nr. 3 BGB gefördert. Der Vermieter hat bei Verzug mit der Zahlung von Mietzins in der gesetzlich bestimmten Höhe ein außerordentliches Kündigungsrecht. Zinsen und Kosten sind dagegen keine laufenden Leistungen des Mieters und daher kein Mietzins im Sinne der genannten Vorschrift. Damit nehmen Ziff. 5.2 Sätze 2 und 3 dem Mieter die Möglichkeit, durch eine entsprechende Leistungsbestimmung gezielt Zahlungsrückstände hinsichtlich des Mietzinses auszugleichen, um eine Kündigung zu vermeiden (vgl. auch LG Berlin ZMR 2001, 109 ff.). Darüber hinaus legt diese Bestimmung keine bestimmte Tilgungsfolge fest, sondern räumt dem Vermieter die Befugnis ein, von Fall zu Fall zu entscheiden, wie er die Zahlung verrechnen möchte, noch dazu ohne Verpflichtung, den Schuldner bei der Leistung entsprechend zu unterrichten. Für den Mieter ist damit nicht klar erkennbar, auf welche Schuld er letztlich geleistet hat. Dies vernachlässigt berechtigte Belange des Mieters einseitig und in unvertretbarer Weise. Auch im kaufmännischen Verkehr ist eine derartige Klausel unwirksam (vgl. BGHZ 91, 375 ff.). Für eine solche Benachteiligung des Mieters besteht kein rechtfertigender Grund. Die Belange des Vermieters werden durch die Vorschrift des § 367 Abs. 2 BGB hinreichend geschützt; er kann die Annahme einer Leistung mit einer von § 367 Abs. 1 BGB abweichenden Leistungsbestimmung des Mieters ablehnen. Dieses aktive Tätigwerden ist ihm unter Abwägung der berechtigten Belange des Mieters auch zumutbar (vgl. LG Berlin aaO). [...]

3. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung aber gegen die Ausführungen des Landgerichts zu den Nebenkostenvorauszahlungen für 2005. Ein Anspruch auf Zahlung der Nebenkostenvorauszahlungen entfällt nicht etwa deshalb, weil die Kl. die Nebenkosten für 2005 erst am 12.12.2006 abgerechnet hat. Selbst bei der vom Senat abgelehnten analogen Anwendung der im Wohnraummietrecht geltenden strengen Vorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Abrechnung über Vorauszahlungen dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraumes mitzuteilen. Hier ist die Abrechnung der Kl. binnen Jahresfrist erfolgt. Diese Frist ist vorliegend folglich eingehalten. Der Auszug des Bekl. zum 31.12.2004 steht dem nicht entgegen. Der Mietvertrag lief bis zum 31.12.2005 mit der Folge, dass das Abrechnungsjahr bezüglich der im Jahre 2005 anfallenden Nebenkosten am 31.12.2005, und die Abrechnungsfrist erst am 31.12.2006 endeten. Der Vermieter ist bei vorzeitigem Auszug nicht zu Teilabrechnungen verpflichtet.

In vielen Geschäftsraummietverträgen findet sich noch die Klausel, dass der Vermieter Teilleistungen des Mieters nach seiner Wahl auf Kosten, Zinsen oder Mietrückstände verrechnen darf. Eine solche Klausel ist unwirksam.

Der Geschäftsraummieter hatte einen Betrag an den Vermieter überwiesen mit dem Zusatz "Miete 4-12/2005". Alsdann zog der Mieter vorzeitig aus; es entstand Streit darüber, wie die Zahlung zu kennzeichnen gewesen sei und ob schon vor Ablauf der Abrechnungsperiode der Vermieter über die Betriebskosten hätte abrechnen müssen.

Mit Urteil vom 8. Mai 2008 verwies das OLG Düsseldorf darauf, dass die formularvertraglich vereinbarte Befugnis für den Vermieter, Teilzahlungen nach seinem Ermessen zu verrechnen, unwirksam sei. Vorrangig sei die Leistungsbestimmung des Mieters, die hier eindeutig die Mieten für April bis Dezember 2005 betroffen hätte. Der Vermieter sei in einem solchen Fall ausreichend dadurch geschützt, dass er bei einer von § 367 Abs. 1 BGB abweichenden Leistungsbestimmung (danach sind Teilzahlungen zunächst auf Kosten und Zinsen zu verrechnen) die Annahme der Leistung des Mieters nach § 367 Abs. 2 BGB ablehnen könne. Zu einer vorfristigen Betriebskostenabrechnung sei der Vermieter nicht verpflichtet, da die Jahresfrist von einem vorzeitigen Auszug des Mieters nicht berührt werde.

Der Hinweis des Senats auf § 367 Abs. 2 BGB, wonach der Vermieter die Annahme der Leistung des Mieters verweigern könne, wenn dieser entgegen der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge die Leistungsbestimmung dahin trifft, dass nicht Zinsen und Kosten getilgt werden sollen, ist reine Theorie. Welcher Vermieter wird eine Teilleistung von einem zahlungsunwilligen oder üblicherweise zahlungsunfähigen Mieter schon zurückweisen? Tragfähig ist allerdings das Argument, dass der Vermieter sich nicht die Befugnis einräumen darf, von Fall zu Fall zu entscheiden, wie er die Zahlung verrechnen möchte. Das verstößt in der Tat gegen § 307 BGB. Soweit das Landgericht Berlin in seinem vom OLG Düsseldorf zitierten Urteil darüber hinaus die Auffassung vertreten hat, die Festlegung der Tilgungsreihenfolge entsprechend der Regelung im Gesetz (§ 367 Abs. 1 BGB), wonach zunächst auf die Nebenforderungen zu verrechnen ist, sei unwirksam, ist dies zumindest für einen Geschäftsraummietvertrag zweifelhaft. Der BGH (BGHZ 91, 375) hatte nicht grundsätzlich die formularmäßige Abbedingung von § 366 BGB (freie Verrechnungsbestimmung des Mieters) für unzulässig gehalten.