Keine Verpflichtung zur Vereinbarung von Betriebskostenvorschüssen

Keine Verpflichtung zur Vereinbarung von Betriebskostenvorschüssen; Verwirkung von Betriebskostennachforderungen nur ausnahmsweise

1. Ist im Mietvertrag geregelt, daß der Mieter neben dem Mietzins die im Vertrag genannten Nebenkosten zu zahlen hat, steht der Pflicht des Mieters zur Zahlung der Nebenkosten nicht entgegen, daß der Vermieter keine Kostenvorschüsse erhoben hat.

2. Die Verwirkung einer Forderung setzt voraus, daß zum Ablauf einer gewissen Zeit (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten (Umstandsmoment), die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen.

3. Hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen gilt allgemein der Grundsatz, daß um so seltener Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährungsfrist ist. Bei kürzer verjährenden Forderungen (hier: Forderung aus Betriebskostenabrechnung für Gewerbemietsache) kann eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden; die bloße Untätigkeit des Vermieters reicht insoweit nicht.

4. Zur Genehmigungspflicht für Mietverträge gem. § 144 BauGB und dem Wegfall dieser Pflicht.

I. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen der Kl. aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrages weitere Betriebskosten zu. Die darüber hinaus geltend gemachten Forderungen für das Jahr 1995 sind verjährt.

1. Die Verpflichtung des Bekl. zur Zahlung der Betriebskosten ergibt sich aus Ziff. 4.2 des Mietvertrages.

Satz 1 dieser Klausel lautet:

"Neben der Miete sind vom Mieter Nebenkosten zu entrichten für:

- Klima/Heizung/Lüftung; techn. Einrichtungen wie insbesondere Aufzugsanlagen, techn. Überwachungs- und Schaltsysteme etc.; Müllbeseitigung; Be- und Entwässerung; Reinigung, Wartung (eirschließlich Glasbruch) und Betrieb der allgemeinen Räume, Flächen und Einrichtungen sowie Straßenreinigung, und zwar unabhängig davon, ob der Mieter die gebotenen Leistungen auch tatsächlich genutzt hat."

Damit ist eine Verpflichtung zur Zahlung der Betriebskosten begründet. Aus dem maschinenschriftlichen Zusatz "Heizkostenvorauszahlung" in der Klausel 4.1 des Vertrages vom August 1984, die die Höhe der Grundmiete regelt, läßt sich ebensowenig ableiten, Nebenkosten seien nicht geschuldet wie aus dem in Klausel 18 Ziff. 2 hervorgehobenen Umstand, daß es sich um einen Folgevertrag zu einem anderen Vertrag vom 31. August 1978 handelt. Daß keine Verpflichtung zu Abschlagszahlungen festgelegt ist, bedeutet nicht, daß nach entsprechender Abrechnung die im Vertrag ausdrücklich genannten Betriebskosten nicht auszugleichen sind. Ebenso kommt es auf die Regelungen in einem früheren Vertrag angesichts der klaren Neuregelung im streitgegenständlichen Vertrag nicht an. Soweit der Folgevertrag nicht Bezug nimmt auf den Ursprungsvertrag, gelten die in ihm enthaltenen eigenständigen Regelungen.

2. Zu Unrecht hat das Landgericht zugunsten des Bekl. angenommen, trotz einer eindeutigen Vereinbarung im Mietvertrag schulde der Bekl. keine Betriebskosten.

a) Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Bekl. hat einen vom eindeutigen Wortlaut des Vertrages abweichenden übereinstimmenden Willen der Parteien des Mietvertrages vom August 1984 (Gebetsraum und Koranschule) schon nicht hinreichend dargetan.

Grundsätzlich spricht für die über einen Vertrag aufgenommene Urkunde die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit. Zur Widerlegung dieser Vermutung genügt nicht einmal der Nachweis, daß die Parteien während der Verhandlungen über einen bestimmten Punkt einig waren; vielmehr muß darüber hinaus nachgewiesen werden, daß die Parteien diesen Punkt auch noch zum Zeitpunkt der Errichtung der Urkunde als Vertragsinhalt wollten (Bub/Treier/Heile, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rn. 767).

Zu einer in sich schlüssigen substantiierten Darlegung einer mündlichen Nebenabrede gehört deshalb nach zutreffender Ansicht der Vortrag solcher Umstände, die die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Urkunde erklären (Bub/Treier/Heile, a.a.O). Da jeder Vertrag die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen voraussetzt, ist zur substantiierten Darlegung eines Vertragsschlusses zumindest erforderlich, daß vorgetragen wird, welche Personen welche Willenserklärungen - ausdrücklich oder konkludent - abgegeben haben; wird dies dem Gericht nicht mitgeteilt, so fehlt eine Grundlage für die Prüfung der Frage, ob Tatsachen behauptet werden, die geeignet sind, einen Vertrag als abgeschlossen erscheinen zu lassen (Senat, Urteil vom 18. Dezember 2003 - 12 U 54/02 -; Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH zurückgewiesen durch Beschluß vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 23/04).

Hier hat sich der Vortrag des Bekl. im wesentlichen auf folgenden Satz beschränkt: "Daß die Mietvertragsparteien eine Bruttokaltmiete (Teilinklusivmiete zuzüglich Zahlung der anteiligen Heizkosten) bei Vertragsschluß vereinbart haben, wird in das Zeugnis des Herrn ... [...] gestellt.

b) Auch der Umstand, daß die Parteien bezüglich der kalten Betriebskosten keine Vorschüsse vereinbart haben, genügt als Indiz gegen die schriftlich vereinbarte Pflicht des Bekl., die Betriebskosten zu tragen, nicht. Die Vereinbarung von Vorschüssen schützt beide Vertragsparteien: Der Mieter vermeidet durch die Zahlung von "Raten" eine plötzliche Inanspruchnahme nach Abrechnung mit einem großen Zahlungsbetrag, der Vermieter hält den Betrag, mit dem er für die Durchlaufposition Betriebskosten für den Mieter in Vorlage geht, gering. Wenn also kein Vorschuß vereinbart ist, der Vermieter also bereit ist, für den Mieter in voller Höhe in Vorlage zu treten, bringt dies - soweit nicht ein Versehen vorliegt - allenfalls besonderes Vertrauen des Vermieters in die Zahlungsfähigkeit und -bereitschaft des Mieters zum künftigen Abrechnungszeitpunkt zum Ausdruck. Es wäre widersinnig, aus diesem Umstand auf den Verzicht einer schriftlich vereinbarten Betriebskostenumlage zu schließen. [...]

d) Eine nachträgliche stillschweigende Übereinkunft über einen Verzicht der Kl. auf Ausgleich der Betriebskosten kann der Senat nicht feststellen.

Eine solche Vereinbarung scheitert bereits aus Rechtsgründen an der Schriftformklausel Nr. 16.3 im Mietvertrag. Sie gilt nach ihrem eindeutigen Wortlaut auch für die Schriftform selbst, d. h. auch eine Aufhebung der Formabrede bedarf der Schriftform. Gegenüber einer solchen "doppelten Schriftformklausel" muß die Berufung auf die Privatautonomie zurücktreten (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, § 125 BGB, m. 14 m.w.N.).

Zusätzlich sind objektive Anhaltspunkte für einen nach Vertragsschluß gebildeten übereinstimmenden Willen der Mietvertragsparteien, nach dem der Bekl. keine kalten Betriebskosten mehr zu tragen hätte, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das Landgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Allein in der Nichteinforderung von Kosten liegt noch kein stillschweigendes Angebot der Kl. des Inhalts, diese Kostentragungspflicht insgesamt aufzuheben, das der Bekl. gleichfalls stillschweigend angenommen haben könnte. Denn generell ist ein Erlaß nach der Lebenserfahrung nicht zu vermuten (ständige Rspr., BGH, NJW 1984, 1346; 1996, 588; Senat, GE 2003, 1156).

e) Der Ansicht des Landgerichts, ein Anspruch der Kl. auf Zahlung von Betriebskosten sei verwirkt (§ 242 BGB), folgt der Senat nicht.

Schon das Zeitmoment ist hier jedoch zweifelhaft, denn hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung gilt allgemein der Grundsatz, daß um so seltener Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährungsfrist ist. Bei den kürzer verjährenden Forderungen des täglichen Lebens und den wiederkehrenden Leistungen - wie Mietzinsansprüchen oder Betriebskostenansprüchen, die in 3 oder 4 Jahren verjähren - kann eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden (vgl. KG, KGR 2006, 286; KG, Urteil vom 27. Feb. 2006 - 8 U 106/05).

Für das Umstandsmoment reicht die bloße Untätigkeit des Vermieters - die Nicht-Geltendmachung eines Anspruchs - neben dem Zeitablauf für eine Verwirkung nicht aus (Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rn. 140 m.w.N.). Der Mieter muß darauf vertraut haben, daß der Vermieter keine Ansprüche mehr stellen werde. Er muß sich seinem Vertrauen gemäß darauf eingerichtet haben, die Ansprüche des Vermieters nicht mehr erfüllen zu müssen und entsprechend wirtschaftlich disponiert haben (Sternel a.a.O., lit. Rn. 144). Dieses muß er konkret darlegen (Sternel a.a.O., III 375; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 6 HeizKV, Rn. 19; KG, KGR 2004, 355, 356; Senat, MDR 2005, 28).

Auch hier ist das erforderliche Umstandsmoment nicht feststellbar.

Der Bekl. hat zunächst vorgetragen, er habe "im Vertrauen auf die ständige Übung der Kl. [...] seine Rücklagen für Betriebskostenzahlungen zurückgeführt". Dieses Vorbringen rechtfertigt den Schluß auf ein schützwürdiges Vertrauen nicht, denn es fehlen nachprüfbare Details des Geschehens: Der Bekl. hat auch nach Erhalt des Hinweises vom 13. Dezember 2005 nicht vorgetragen, wann und in welcher Höhe er Rücklagen gebildet und sie dann mangels Betriebskostenrechnungen wieder aufgelöst hat. Ein solcher Vortrag wäre auch deshalb erforderlich, weil der Bekl. zugleich vorgetragen hat, von vornherein sei die Zahlung von Betriebskosten nicht vereinbart gewesen. Daher wäre es besonders erklärungsbedürftig, warum und wie im einzelnen dennoch Rücklagen zum Ausgleich für Betriebskosten gebildet worden sein sollen. Ohnehin hat der Bekl. hierfür keinen Beweis angetreten.

Schließlich trifft der Hinweis der Kl. zu, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich nur rückständige Forderungen verwirken können, nicht aber das Stammrecht (BGH NJW 2003, 128 f.). Nachdem die Vermieterin jedenfalls im Juni 1996 Betriebskosten aus dem Mietvertrag geltend gemacht (hier für 1995) hatte, konnte der Bekl. in der Folgezeit nicht mehr darauf vertrauen, er werde nicht auf Zahlung von Betriebskosten in Anspruch genommen werden. Insoweit fehlt es für die Jahre 1996 und folgende sowohl an dem Zeitmoment als auch an einem schutzwürdigen Vertrauen des Bekl. Der Senat verurteilt den Bekl. auch nur wegen Betriebskostenforderungen ab 1996.

f) Der Bekl. kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, das Landgericht habe die "Sanierungsproblematik" nicht richtig gewürdigt. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, daß der Mietvertrag der Parteien nicht unwirksam ist, weil das öffentlich-rechtliche Genehmigungserfordernis (§ 144 Abs. 1 BauGB) mit Rückwirkung entfallen ist.

aa) In dem im Parallelprozeß der Parteien vor dem Landgericht - 34 O 690/03 - verkündeten Teilurteil hat das Landgericht ausgeführt:

"Eine Genehmigungspflicht gemäß § 144 BauGB - eine solche gilt für Mietverträge im Sanierungsgebiet mit einer Vertragslaufzeit von mehr als einem Jahr - bestand im Streitfall schon überhaupt nicht, weil sich der Mietvertrag seit dem 1. September 1989 - also vor der erst 1994 erfolgten Festsetzung des Sanierungsgebiets - nur ‚jeweils um ein Jahr' verlängert hatte, ‚wenn nicht eine der Parteien 6 Monate vor Ablauf des Vertrages der Verlängerung des Vertrages widerspricht'.

Ein etwaiges Genehmigungserfordernis wäre jedenfalls inzwischen weggefallen (und der Mietvertrag als von Anfang an wirksam anzusehen), da die Festlegung des Grundstücks als Sanierungsgebiet unstreitig im Oktober 2002 aufgehoben wurde, also noch bevor die Kl. einer weiteren Verlängerung des Mietverhältnisses widersprach und später auch fristlos kündigte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein schwebend unwirksames Geschäft nicht nur dann rechtswirksam, wenn die erforderliche Genehmigung erteilt wird, sondern grundsätzlich auch dann, wenn die Genehmigungspflicht entfällt [...]. Der Wegfall der Genehmigungspflicht ersetzt eine Genehmigung, solange sie - die Genehmigung - noch erwartet werden kann, der Schwebezustand also noch besteht [...]. Im Streitfall bestand dieser Schwebezustand bis zur Vertragsbeendigung unstreitig fort, wurde doch die Genehmigung durch das zuständige Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin sogar im Jahr 2001 bereits erteilt und auch der gegen die Genehmigung erhobene Widerspruch des Bekl. zurückgewiesen.

Entfällt das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung (hier: gemäß § 144 BauGB), entspricht es in der Regel dem Willen und den Interessen der Parteien, daß das Rechtsgeschäft vom Zeitpunkt seines Abschlusses an wirken soll. Die Parteien eines Mietvertrages verstehen das Genehmigungserfordernis nach § 144 BauGB nämlich in der Regel als ein ungewolltes Hindernis, das die Verwirklichung ihrer Interessen - den rechtswirksamen Abschluß eines längerfristigen Mietvertrages bzw. dessen rechtsgültige Fortführung - zu vereiteln oder zumindest zu erschweren droht. Es ist nicht ersichtlich, daß es insoweit nicht dem Interesse des Bekl. entsprach, den Mietvertrag als vollwirksam gelten lassen zu wollen, hätte ihm doch ohne wirksamen Mietvertrag gegenüber dem Grundstückseigentümer kein Recht zum Besitz zugestanden. Daß der Bekl. tatsächlich aber an der fortdauernden Nutzung des Mietgegenstandes interessiert war, zeigt sich daran, daß er die Räume sogar noch zwei Jahre über den Zeitpunkt hinaus genutzt hat, in dem das Genehmigungserfordernis wegfiel, nämlich bis Oktober 2004. Bei dieser Sachlage wäre es zumindest treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sich der Bekl. nunmehr unter Hinweis auf das ursprüngliche Genehmigungserfordernis auf die Unwirksamkeit des Mietvertrages berufen könnte. Die Vorschrift des § 144 BauGB dient ausschließlich einem öffentlich-rechtlichen Zweck, nämlich der Verwirklichung der ordnungspolitischen Vorgaben der städtebaulichen Planung und Entwicklung, die nicht durch langfristige Festlegungen der Eigentümer unterlaufen werden sollen. Aus § 144 BauGB soll demgegenüber nicht dem Vertragspartner eines Mietvertrages, der ursprünglich dem Genehmigungserfordernis unterfiel, aber infolge des Wegfalls des Erfordernisses nicht länger unterfällt, gleichsam ein nachträgliches Reuerecht in Hinsicht auf den Vertragsabschluß erwachsen.

Der Senat hält diese Ausführungen, die rechtlich auch im vorliegenden Verfahren Geltung beanspruchen können, für rechtsfehlerfrei und schließt sich ihnen an.

Ein Anspruch, der nicht verjährt ist, kann ausnahmsweise verwirkt sein; hier müssen aber besondere Umstände neben dem Zeitmoment vorliegen. In der kurzen Verjährungsfrist für Ansprüche aus Betriebskostennachforderungen trifft das in der Regel nicht zu, so daß nicht verjährte Ansprüche auch nicht verwirkt sind.

Im Mietvertrag für die Koranschule aus dem Jahre 1984 hieß es u. a., daß der Mieter bestimmte "Nebenkosten" zu entrichten habe. Ein Vorschuß war nicht vereinbart. Der Vermieter wartete mehr als zehn Jahre, ehe er Betriebskostenforderungen geltend machte.

Das KG gab der Klage statt, soweit der Anspruch nicht verjährt war. Eine mündliche Nebenabrede, wonach Betriebskosten zu übernehmen seien, war schon wegen der doppelten Schriftformklausel nicht anzunehmen. Eine Verpflichtung zur Vereinbarung von Vorschüssen bestehe nicht. Der Anspruch sei auch nicht verwirkt, da es am Umstandsmoment fehle. Der Mieter hatte widersprüchlich vorgetragen, indem er zum einen behauptete, es sei eine Bruttomiete vereinbart worden, zum anderen aber, er habe Rückstellungen für Betriebskosten zunächst gebildet und dann, nachdem keine Abrechnung kam, aufgelöst.