Keine Übereignung der Eigentumswohnung an Kreditinstitut bei Rückabwicklung des Darlehensvertrages

Keine Übereignung der Eigentumswohnung an Kreditinstitut bei Rückabwicklung des Darlehensvertrages; Schrottimmobilien; verbundenes Geschäft; Steuersparmodelle; Verstoß gegen Rechtsberatungsgesetz; Geschäftsbesorgungsvertrag; Vollmacht; Immobilienerwerb

a) Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei der Zulassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet hat.

b) Ein Kreditinstitut, das den Erwerb einer Eigentumswohnung finanziert hat, kann vom Erwerber und Darlehensnehmer, der die Rückabwicklung des nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Darlehensvertrages begehrt, nicht die Übereignung der Eigentumswohnung verlangen.

1 Die Kl. begehren die Rückabwicklung dreier Darlehensverträge, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung geschlossen haben.

2 Die Kl., ein damals 48 Jahre alter Tiefdrucker und seine Ehefrau, eine damals 42 Jahre alte Krankenschwester, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in L. zu erwerben. Sie unterbreiteten der R. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) am 9. August 1993 ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmachtserteilung. Darin wurde die Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragt und bevollmächtigt, alle für den Erwerb der Eigentumswohnung und die Finanzierung des Kaufpreises notwendigen Verträge abzuschließen, zu ergänzen, zu ändern und aufzuheben. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 234.600 DM ausgewiesen.

3 Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot am 24. November 1993 an und schloß zugleich als Vertreterin der Kl. einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zum Preis von 202.929 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten unterzeichnete die Geschäftsbesorgerin am 30. Dezember 1993 im Namen der Kl. drei durch eine Grundschuld sowie die Abtretung der Ansprüche aus mehreren Lebensversicherungsverträgen gesicherte Darlehensverträge, zwei endfällige sowie ein Annuitätendarlehen, über insgesamt 261.000 DM (Nettokreditbetrag: 234.900 DM) zu einem effektiven Jahreszins von 9,22 %. Die Darlehensvaluta wurde Ende 1993 auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist vereinbarten die Kl. mit der Bekl. am 28. Dezember 1998/7. Januar 1999 eine Konditionenanpassung für sämtliche Darlehensverträge. Von 1995 bis 2002 erbrachten die Kl. insgesamt 123.888,20 DM (= 63.343,05 €) an laufenden Zahlungen auf die drei Darlehen.

4 Mit der Begründung, Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, haben die Kl., soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Rückzahlung der um die Mieteinnahmen verminderten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 49.935,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung sowie die Rückabtretung der Ansprüche aus drei Lebensversicherungsverträgen verlangt.

5 Das Landgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 49.935,75 € nebst Zinsen stattgegeben. Die Bekl. hat mit der Berufung die Einrede der Verjährung hinsichtlich der von 1995 bis 1998 erfolgten Zahlungen erhoben. Die Kl. haben für den Fall, daß die Einrede zulässig und begründet sei, ihren Zahlungsantrag hilfsweise auf 37.300,68 € reduziert und im übrigen einseitig für erledigt erklärt. Mit ihrer Anschlußberufung haben sie die uneingeschränkte Verurteilung der Bekl. zur Zahlung verlangt und geltend gemacht, sie müßten sich die Mieteinnahmen nicht anrechnen lassen. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Bekl. zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die weitergehende Berufung der Bekl. ebenso wie die Anschlußberufung der Kl. zurückgewiesen.

6 Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kl. ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.

7 Die Revision ist teilweise begründet.

I. 8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

9 Den Kl. stehe ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zahlungen sowie auf Rückabtretung der Rechte aus den zur Sicherheit übertragenen Lebensversicherungsverträgen zu. Die Darlehensverträge seien unwirksam, weil die Kl. bei ihrem Abschluß nicht wirksam vertreten worden seien. Die von den Kl. 1999 persönlich unterzeichneten Vereinbarungen zur Konditionenanpassung enthielten keine Genehmigung der unwirksamen Verträge und bewirkten auch nicht, daß den Kl. der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben verwehrt sei.

10 Der Anspruch auf Rückgewähr der von 1995 bis 1998 erbrachten Zahlungen sei verjährt. Da die tatsächlichen Grundlagen der Verjährungseinrede nicht streitig seien, stehe § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Zulassung der Einrede nicht entgegen. (...)

11 Der Antrag der Kl. auf Verurteilung der Bekl. zur unbedingten Zahlung sei zwar zulässig, aber unbegründet. Der Bekl. stehe ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 273, 274 BGB zu. Sie könne von den Kl. im Rahmen des Bereicherungsausgleichs die Herausgabe der finanzierten Eigentumswohnung verlangen. Unabhängig von § 9 VerbrKrG löse die Unwirksamkeit des Kreditvertrages wegen des damit gescheiterten Anlagekonzepts die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus. Die Kreditgeberin sei im Hinblick auf den von ihr verfolgten Finanzierungszweck so zu behandeln, als habe sie die Wohnung an den Kapitalanleger geleistet.

(...)

II. 13 Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.

14 1. Rechtsfehlerfrei - und von der Revision nicht angegriffen - ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge von 1993 böten keine Rechtsgrundlage für die Zahlungen der Kl. an die Bekl. sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen.

15 a) Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die der Geschäftsbesorgerin bei Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte umfassende Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig gewesen, so daß sie die Kl. bei Abschluß der Darlehensverträge nicht wirksam habe vertreten können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluß aller mit dem Erwerb und der Finanzierung der Eigentumswohnung zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.

Rspr., vgl. zuletzt Senat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451 Tz. 11, vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109 Tz. 14 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 66 f. Tz. 40).

16 b) Die Geschäftsbesorgerin war auch nicht gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung der Kl. gegenüber der Bekl. befugt. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Bekl. keinen Beweis für ihre von den Kl. bestrittene Behauptung angeboten, ihr habe bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht vorgelegen. Dem ist die Bekl. in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten.

17 c) Ebenfalls rechtsfehlerfrei und im Revisionsverfahren unangegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarungen zur Konditionenanpassung 1999 hätten die Kl. die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und ihnen sei trotz der Unterzeichnung dieser Vereinbarungen der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 f.).

18 2. Ohne Erfolg erhebt die Revision Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Durchsetzbarkeit der Bereicherungsansprüche der Kl. sei bezüglich der vor dem 1. Januar 1999 geleisteten Zahlungen aufgrund der von der Bekl. erhobenen Verjährungseinrede ausgeschlossen.

19 a) Es kann insoweit dahinstehen, ob das Berufungsgericht die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede berücksichtigen durfte, weil sie auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen war (dafür BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6; dagegen BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, BGHReport 2006, 599, 601 f.). Denn selbst wenn das Berufungsgericht mit der Zulassung dieser Einrede § 531 Abs. 2 ZPO fehlerhaft angewendet haben sollte, kann dieser Fehler mit der Revision nicht geltend gemacht werden (BGHZ 162, 313, 319; 166, 29, 31 Tz. 6; BGH, Beschluß vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; BGH, Urteile vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 949 und vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, WM 2006, 691, 692).

(...)

23 aa) Danach ist die Verjährung der Rückzahlungsansprüche hinsichtlich der von 1995 bis 1997 geleisteten Raten jeweils am 31. Dezember der Jahre 1999, 2000 sowie 2001 eingetreten.

24 bb) Die Bereicherungsansprüche aus dem Jahr 1998 waren gemäß §§ 197, 201 BGB a. F. bei Inkrafttreten der neuen Verjährungsvorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht verjährt. (...)

25 3. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Berechnung der nicht verjährten Forderung durch das Berufungsgericht. Von dem Anspruch der Kl. aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 37.300,68 € (= 72.953,79 DM) sind nicht die in diesem Zeitraum erzielten Einnahmen der Kl. aus der Vermietung der Wohnung abzuziehen.

26 Sowohl eine automatische Verrechnung in Anwendung der Saldotheorie (krit. dazu BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520) als auch eine Aufrechnung gemäß §§ 387 ff. BGB setzen voraus, daß die Bekl. von den Kl. die Herausgabe der Mieteinnahmen verlangen kann. Dies ist hier aber nicht der Fall. Angesichts der Nichtigkeit der Darlehensverträge kommt nur ein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Betracht. Die Erträge aus der Vermietung der Eigentumswohnung haben die Kl. aber von der von den Wohnungseigentümern gegründeten Mietpool GbR und damit weder durch Leistung noch in sonstiger Weise auf Kosten der beklagten Bank erlangt.

27 Sie sind auch nicht als Nutzungen der Darlehensvaluta gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben, unabhängig davon, ob sie überhaupt als solche qualifiziert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1982 - III ZR 61/81, WM 1982, 1429, 1431; Staudinger/Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 15). Denn der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen aus § 818 Abs. 1 BGB ergänzt und erweitert nur den Hauptanspruch aus § 812 BGB auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten (BGH aaO; MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger/Lorenz aaO Rdn. 10). Die Kl. haben die Darlehensvaluta aber nicht erlangt. Diese ist aufgrund einer den Kl. mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin nicht an die Kl., sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Bekl. auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503, jeweils m.w.Nachw.).

28 Die Mieteinnahmen stehen der Bekl. auch nicht als Nutzungen der Eigentumswohnung gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu, weil die Bekl. - wie unter 4. b) bb) dargelegt wird - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der Wohnung gegen die Kl. hat.

29 4. Die Revision beanstandet außerdem zu Recht, daß das Berufungsgericht die Bekl. nur Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung und nicht uneingeschränkt zur Zahlung verurteilt hat.

(...)

31 b) Der Antrag ist auch begründet. Die Bekl. hat keinen Anspruch auf Übereignung der Eigentumswohnung gegen die Kl., den sie deren Zahlungsanspruch entgegenhalten könnte.

32 aa) Entgegen der im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung der Bekl. kommt ein vertraglicher Anspruch nicht in Betracht. Selbst wenn in dem erstinstanzlichen Klageantrag ein Angebot der Kl. auf Übereignung der Eigentumswohnung zu sehen sein sollte, wäre dieses nur auf Übereignung Zug um Zug gegen Rückzahlung der Darlehensraten gerichtet gewesen. Ein solches Angebot hat die Bekl. aber jedenfalls nicht angenommen, weil sie die vollständige Abweisung der Klage beantragt hat.

33 bb) Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Übereignung der Wohnung gemäß § 812 BGB ist ebenfalls nicht gegeben.

34 (1) Das Eigentum an der Wohnung ist den Kl. von der Verkäuferin in Erfüllung des Kaufvertrages vom 24. November 1993 übertragen worden, während die Bekl. mit den von ihr gewährten Darlehen nur den Kaufpreis finanziert hat. Damit haben die Kl. das Eigentum an der Wohnung durch Leistung der Verkäuferin erlangt, so daß ein Anspruch der Bekl. weder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB - mangels einer Leistung der Bekl. an die Kl. - noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB - wegen der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion - in Betracht kommt.

35 2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß das Darlehen Teil eines Anlagekonzeptes war und der Finanzierung des Kaufvertrags über die Eigentumswohnung diente. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Unwirksamkeit des Kreditvertrages löse die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus und die Bank sei wegen des von ihr in Vollzug der Anlagekonzeption gegenüber dem Anleger verfolgten weiteren (atypischen) Finanzierungszwecks so zu behandeln, als hätte sie die Wohnung an die Anleger geleistet, und zwar unabhängig von dem Vorliegen eines Verbundes im Sinne des § 9 VerbrKrG, ist rechtsfehlerhaft. Die vom Berufungsgericht vertretene Fiktion eines Leistungsverhältnisses zwischen der Bank und dem Anleger in Bezug auf die Eigentumswohnung entbehrt jeder Grundlage. Sie ist weder mit dem tatsächlich bestehenden Leistungsverhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Anleger noch mit dem Verständnis der Leistung als bewußter, zweckgerichteter Vermehrung fremden Vermögens (BGHZ 40, 272, 277; 58, 184, 188) vereinbar. Unter Zweckgerichtetheit ist die Bezogenheit auf ein Kausalverhältnis zu verstehen, in dem mit der Leistung die geschuldete Erfüllung einer Verbindlichkeit bewirkt werden soll. Erfüllungsfunktion hat die Leistung, d.h. die Übereignung der Eigentumswohnung, aber nicht im Verhältnis zwischen der Bank und dem Anleger, sondern nur zwischen den Parteien des Kaufvertrages, der den Verkäufer zur Übereignung der Eigentumswohnung an den Anleger verpflichtet.

36 Auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 - 17 U 43/05 (ZIP 2006, 1128, 1133), in dem es eine Rückabwicklung sowohl des Darlehens- als auch des Kaufvertrages mit einer Situation des Doppelmangels begründet hat, geht ersichtlich fehl. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in bezug auf die Eigentumswohnung nur vor, wenn diese von der Bank an den Verkäufer und von diesem an den Anleger geleistet worden wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Bank gegen den Anleger auf Herausgabe der Eigentumswohnung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Kaufvertrag unwirksam wäre.

37 (3) Die Bekl. kann die Eigentumswohnung schließlich nicht nach § 818 Abs. 1 BGB als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta herausverlangen. Denn die Kl. haben diese Valuta, wie bereits dargelegt, nie erlangt und deshalb nicht an die Bekl. herauszugeben. § 818 Abs. 1 BGB erfaßt nur Surrogate, die an die Stelle des ursprünglich Erlangten getreten sind, sowie die Nutzungen aus dem Herauszugebenden (MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger/Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 10, 17; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 818 Rdn. 8, 10).

(...)

III. 39 Das angefochtene Urteil war demnach teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Ein unwirksamer Darlehensvertrag führt nicht dazu, daß bei der Rückabwicklung das Kreditinstitut die Übereignung der finanzierten Wohnung verlangen kann.

Erwerber einer Eigentumswohnung begehrten die Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die sie mit dem Kreditinstitut zur Finanzierung des Erwerbs abgeschlossen hatten. Sie verlangten Verurteilung der Bank zur unbedingten Zahlung. In der Berufung kam das Oberlandesgericht zur Unwirksamkeit der Darlehensverträge. Der Antrag auf Verurteilung zur unbedingten Zahlung sei aber unbegründet. Der Bank stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, weil im Rahmen des Bereicherungsausgleichs sie die Herausgabe der finanzierten Eigentumswohnung verlangen können. Das führte zur Revision zum BGH.

Der BGH bestätigte das Berufungsgericht insofern, als der Darlehensvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Die Rückforderungsansprüche seien allerdings teilweise verjährt. Bei der Berechnung der nicht verjährten Forderung sei von dem Anspruch der Kläger (Käufer) auf Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen nicht die in diesem Zeitraum erzielten Einnahmen der Kläger aus der Vermietung der Wohnung abzuziehen. Angesichts der Nichtigkeit der Darlehensverträge komme nur ein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Betracht. Die Erträge aus der Vermietung der Eigentumswohnung hätten die Kläger aber von der von den Wohnungseigentümern gegründeten Mietpool-GbR und damit weder durch Leistung noch in sonstiger Weise auf Kosten der beklagten Bank erlangt. Sie seien auch nicht als Nutzungen der Darlehensvaluta herauszugeben, denn der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen aus § 818 Abs. 1 BGB ergänze und erweitere nur den Hauptanspruch aus § 812 BGB auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten. Die Kläger hätten aber die Darlehensvaluta nicht erlangt. Diese sei aufgrund einer den Klägern (Käufern) mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin nicht an die Kläger, sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuweisungsempfänger könne die Beklagte (Bank) auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen. Die Mieteinnahmen stünden der Bank auch nicht als Nutzungen der Eigentumswohnung zu, weil diese keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der Wohnung habe. Das Eigentum an der Wohnung sei den Klägern in Erfüllung des Kaufvertrages übertragen worden, während die Beklagte (Bank) mit dem von ihr gewährten Darlehen nur den Kaufpreis finanziert habe. Damit hätten die Kläger das Eigentum an der Wohnung durch Leistung der Verkäuferin erlangt, so daß ein Anspruch der Bank wegen der Subsidiariät der Bank Nichtleistungskondiktion nicht in Betracht komme.

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