Keine Schadensersatzpflicht des Vermieters für modernisierungsbedingte Gebrauchseinschränkungen

Keine Schadensersatzpflicht des Vermieters für modernisierungsbedingte Gebrauchseinschränkungen; formell wirksame Modernisierungsankündigung bloße Fälligkeitsvoraussetzung; geduldete Modernisierung; Duldungspflicht von Untermiete und Unterpacht; Instandsetzungsmaßnahmen; Modernisierungsmaßnahmen; Beeinträchtigung; zeitweise Betriebsschließung

1. Eine formell wirksame Modernisierungsankündigung ist nicht Tatbestandsmerkmal des Duldungsanspruchs gegen den Mieter, sondern bloße Fälligkeitsvoraussetzung. Wird die Maßnahme vom Mieter geduldet, ist sie trotz unzureichender Ankündigung nicht rechtswidrig.

2. Der Vermieter/Verpächter ist nicht ohne Weiteres zum Schadensersatz für eine Gebrauchseinschränkung verpflichtet, die der Mieter/Pächter wegen einer Instandhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahme zu dulden hatte oder tatsächlich geduldet hat. Hinzukommen muss vielmehr eine schuldhafte Pflichtverletzung.

3. Die Duldungspflicht nach § 554 BGB trifft nicht nur den Mieter/Pächter, sondern auch den Untermieter/Unterpächter.

(Leitsätze der Redaktion)

A. Die Kl. nimmt die Bekl. aus einem zwischen den Parteien bestehenden (Unter-) Pachtvertrag auf Schadensersatz in Anspruch.

Mit schriftlichem Pachtvertrag vom 19.2.2002 verpachtete die Bekl. der Kl. auf dem Gelände der U. d. S. gelegene Räume nebst Freifläche zum Betrieb des dortigen sogenannten A.-Cafés. Den Pachtgegenstand hatte die Bekl. ihrerseits von der U. d. S. gepachtet.

In der 32. bis 35. Kalenderwoche des Jahres 2005 (8.8. bis 4.9.2005) sollten an dem Gebäude, in dem die von der Kl. gepachteten Räume gelegen sind, umfangreiche Renovierungs- und Sanierungsarbeiten stattfinden, u. a. der Umbau der Außenfront und der Fassade zur Energieeinsparung. Die vom L. f. Z. D. durchzuführenden Maßnahmen wurden durch den technischen Direktor der U. d. S., den Zeugen Dr. E., in einer Sitzung vom 20.5.2005, an der unter anderem auch die Kl. und ein Vertreter der Bekl. teilnahmen, vorgestellt. Dabei wurde der Kl. auch mitgeteilt, dass eine Schließung ihres Cafés während der Dauer der Arbeiten unumgänglich war. Die Kl. schloss ihr Café im August 2005, nachdem sie ihren Mitarbeitern für diesen Zeitraum Urlaub gewährt hatte. Die geplanten Maßnahmen wurden aber in dieser Zeit nicht durchgeführt, weil sich bezüglich der Planung, der Ausschreibung und der Produktion der Fassadenfronten Schwierigkeiten ergeben hatten.

Am 5.7.2006 fand im A.-Café ein erneutes Treffen zum Zwecke der Erläuterung der durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen statt, an dem unter anderem erneut die Kl. und ein Vertreter der Bekl. teilnahmen. Dabei wurde dem Wunsch der Kl., die Sanierungsmaßnahmen während der Weihnachtsfeiertage und über Neujahr durchzuführen, wegen der im Winter herrschenden Witterungsverhältnisse nicht entsprochen. Die Maßnahmen wurden sodann im August 2006 durchgeführt. Auch in diesem Monat blieb das Café der Kl. geschlossen.

Mit ihrer Klage hat die Kl. gegen die Bekl. einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 34.081,83 € nebst Zinsen und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten geltend gemacht.

Die Kl. hat behauptet, sie habe ihr Café im August 2005 und August 2006 nur wegen der Renovierungsarbeiten geschlossen. Betriebsferien seien in diesen beiden Jahren nicht geplant gewesen. Sie habe den Sanierungsmaßnahmen nicht zugestimmt. Davon, dass die geplanten Maßnahmen im August 2005 nicht durchgeführt wurden, habe sie erst nach der Schließungsphase bzw. während ihres Urlaubs erfahren. Durch die Schließung des Lokals im August 2005 sei ihr ein Schaden in Höhe der üblichen laufenden Kosten in Höhe von 13.255,87 €, die im Falle des Weiterbetriebs des Lokals durch entsprechende Umsatzerlöse abgedeckt worden wären, sowie ein Zinsschaden wegen der erforderlichen Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits in Höhe von 1.342,42 €, insgesamt somit ein Schaden in Höhe von 14.598,29 € entstanden. Durch die Schließung des Lokals im August 2006 sei ihr ein Schaden in Höhe der üblichen laufenden Kosten in Höhe von 17.123,59 €, die im Falle des Weiterbetriebs des Lokals ebenfalls durch entsprechende Umsatzerlöse abgedeckt worden wären, sowie ein Zinsschaden wegen der erforderlichen Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits in Höhe von 2.359,95 €, insgesamt somit ein Schaden in Höhe von 19.483,54 € entstanden.

Die Kl. hat die Auffassung vertreten, die Bekl. habe ihre vertraglichen Pflichten dadurch verletzt, dass ihr nicht mitgeteilt worden sei, dass die zunächst für August 2005 geplanten Maßnahmen nicht durchgeführt würden. Ein Verschulden der U. d. S. müsse sich die Bekl. zurechnen lassen. Hinsichtlich der im August 2006 erfolgten Schließung des Cafés sei die Bekl. schon wegen des Entzugs des vertragsgemäßen Gebrauchs der Pachtsache zum Schadensersatz verpflichtet, zudem aber auch deshalb, weil nach § 11 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrags die Zustimmung der Kl. zu den Maßnahmen erforderlich gewesen sei und die Bekl. die Baumaßnahmen wegen der fehlenden Zustimmung der Kl. hätte verhindern müssen.

B. [...] Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kl. gegen die Bekl. kein Schadensersatzanspruch zusteht. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes begründet.

I. Zum Ersatz eines der Kl. durch die Schließung ihres Lokals im August 2005 möglicherweise entstandenen Schadens ist die Bekl. nicht verpflichtet. Da es insoweit nicht um einen Mangel des Pachtobjekts geht, kommt als Anspruchsgrundlage für das Schadensersatzbegehren der Kl. lediglich § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Dessen Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.

1. Es fehlt bereits an einer Pflichtverletzung der Bekl.

a) Soweit die Kl. eine Pflichtverletzung der Bekl. darin erblickt, dass diese die nach § 11 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrags erforderliche Zustimmung der Kl. zu der Baumaßnahme nicht eingeholt habe, kann dem nicht beigetreten werden. Nach dieser Vertragsbestimmung ist die Bekl. nach vorheriger Absprache mit der Kl. berechtigt, bauliche Maßnahmen, die das Gebäude ganz oder teilweise betreffen, zu jeder Zeit durchzuführen. Die Zustimmung der Kl. ist nur dann erforderlich, wenn durch diese Maßnahme der verpachtete Geschäftsbetrieb des Restaurants dauerhaft und nachhaltig beeinträchtigt wird. Danach bedurften die in Rede stehenden Sanierungsmaßnahmen schon deshalb nicht der Zustimmung der Kl., weil sie deren Restaurantbetrieb zwar nachhaltig, nicht aber - was kumulativ erforderlich wäre - dauerhaft beeinträchtigten. Die unstreitig erforderliche Schließung des Lokals für die Dauer von rund einem Monat stellt bei der gebotenen objektiven Betrachtung eine lediglich vorübergehende und eben keine dauerhafte Beeinträchtigung dar. Dass die Parteien bei Vertragsschluss eine von dieser objektiven Vertragsauslegung abweichende übereinstimmende Vorstellung gehabt hätten, behauptet die Kl. nicht.

b) Es steht auch nicht fest, dass die Bekl. ihre vertraglichen Pflichten dadurch verletzt hat, dass sie die Kl. nicht rechtzeitig von der Nichtdurchführung der für August 2005 geplanten Baumaßnahmen in Kenntnis gesetzt hat.

aa) Im Rahmen eines Schuldverhältnisses trifft jeden Teil die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Hierzu gehört auch die Pflicht, den anderen Teil unaufgefordert über vertragswesentliche Umstände zu informieren (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 242 Rdnr. 37, § 280 Rdnr. 30; Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 535 Rdnr. 59). Das gilt insbesondere dann, wenn Gefahren für das Leistungs- oder Integritätsinteresse des Gläubigers bestehen, von denen dieser keine Kenntnis hat (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 280 Rdnr. 30). Dabei hat der Schuldner gemäß § 278 BGB auch für das Verhalten derjenigen Personen einzustehen, derer er sich zur Erfüllung dieser Verpflichtung bedient (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 278 Rdnr. 18).

bb) Von einer solchen Pflichtverletzung der Bekl. kann hier bereits auf dem Boden des eigenen Tatsachenvorbringens der Kl. nicht ausgegangen werden.

(1) Nach den vorstehenden Ausführungen traf die Bekl. gegenüber der Kl. zwar aufgrund des mit dieser geschlossenen Pachtvertrags die vertragliche Nebenpflicht, die Kl. über die Nichtdurchführung der für August 2005 an dem Pachtobjekt geplanten umfangreichen Sanierungsmaßnahmen rechtzeitig zu informieren. Es mag zugunsten der Kl. auch angenommen werden, dass sich die Bekl. zur Erfüllung dieser Verpflichtung der U. d. S. als Erfüllungsgehilfe bedient hat. Hierfür reicht es aus, dass jemand nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verpflichtung als seine Hilfsperson tätig wird (vgl. BGHZ 98, 330, 334; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 278 Rdnr. 7). Es spricht viel dafür, dass dies hier der Fall war, auch wenn grundsätzlich der Verpächter im Verhältnis des Hauptpächters zum Unterpächter nicht Erfüllungsgehilfe des Hauptpächters ist (vgl. OLG Düsseldorf WuM 2004, 18 ff. Tz. 14, zit. nach juris; Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 540 Rdnr. 18). Denn nach dem eigenen Vorbringen der Bekl. wurden „der Einfachheit halber" die Verhandlungen wegen der Durchführung der geplanten Maßnahmen unmittelbar zwischen der Kl. und der U. d. S. geführt. Dies bedeutet nichts anderes, als dass nach den tatsächlichen Gegebenheiten die U. d. S. mit dem Willen der Bekl. auch deren Verpflichtung gegenüber der Kl. zur zeitlichen Absprache der geplanten Sanierungsmaßnahmen übernahm. Dass die U. d. S. damit eine eigene, ihr aufgrund ihres Pachtverhältnisses mit der Bekl. dieser gegenüber obliegende Verpflichtung erfüllen wollte, steht dem nicht entgegen (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 278 Rdnr. 7).

(2) Dem Tatsachenvortrag der Kl. lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Bekl. oder die U. d. S. die Verpflichtung, die Kl. rechtzeitig über die Nichtdurchführung der für August 2005 geplanten Sanierungsmaßnahmen zu informieren, verletzt haben. Insoweit hätte die Kl. dartun müssen, ab welchem Zeitpunkt die Bekl. oder zumindest die U. d. S. davon Kenntnis hatten, dass die Sanierungsmaßnahmen nicht im August 2005 durchgeführt werden. Denn erst ab diesem Zeitpunkt konnte ein Informationsgefälle bestanden haben, das eine entsprechende Informationspflicht ausgelöst hätte. Hierzu fehlen indessen jegliche Angaben. Vielmehr beruft sich die Kl. nunmehr selbst unter Vorlage eines Schreibens des zuständigen Architekten vom 24.3.2007 darauf, dass die Verschiebung der Baumaßnahme erst im August 2005 erfolgt sei. Wenn dem so war, wären Darlegungen dazu, wann die Bekl. oder zumindest die U. d. S. hiervon Kenntnis erlangte, umso eher geboten gewesen, da ansonsten nicht beurteilt werden kann, ob eine Mitteilung von der Nichtdurchführung der ab dem 8.8.2005 geplanten Sanierungsarbeiten überhaupt noch rechtzeitig vor den an diesem Tag beginnenden Betriebsferien des Lokals der Kl. möglich gewesen wäre.

2. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, die Bekl. hätte die Verpflichtung, die Kl. rechtzeitig über die Nichtdurchführung der Sanierungsmaßnahme zu informieren, verletzt, stünde der Kl. der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Denn es steht nicht fest, dass der Kl. hierdurch ein durch die Schließung ihres Lokals im August 2005 bedingter Schaden entstanden ist. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Kl. im Falle einer rechtzeitigen Information keine Betriebsferien in ihrem Lokal durchgeführt hätte. Davon kann nicht ausgegangen werden.

a) Es steht schon nicht fest, dass die Kl. ohne die geplanten Sanierungsmaßnahmen im August 2005 keine Betriebsferien gemacht hätte. Zwar hat sie behauptet, für die Jahre 2005 und 2006 seien keine Betriebsferien geplant gewesen. Für diese von der Bekl. bestrittene Behauptung hat sie jedoch keinen Beweis angeboten. Im Übrigen hat die Bekl. - nachdem die Kl. zunächst vorgetragen hatte, sie habe lediglich zu Beginn des Pachtverhältnisses kurze Betriebsferien durchgeführt - unbestritten vorgetragen, dass die Kl. ihr Lokal vom 3.8. bis zum 18.8.2003 und vom 9.8. bis zum 27.8.2004 geschlossen gehabt habe. Davon, dass die Kl. ohne die geplanten Sanierungsmaßnahmen im August 2005 ihr Lokal nicht geschlossen hätte, kann auch nicht allein deshalb ausgegangen werden, weil sie dieses unstreitig im August 2007 und August 2008 durchgängig geöffnet hatte.

b) Hinzu kommt, dass die Kl. nicht behauptet hat, sie hätte die von ihr im Hinblick auf die avisierten Sanierungsmaßnahmen für August 2005 geplanten Betriebferien wieder rückgängig gemacht, wenn sie über die Nichtdurchführung dieser Maßnahmen rechtzeitig informiert worden wäre. Insoweit hätte sie auch darlegen müssen, dass es ihr überhaupt möglich gewesen wäre, den Geschäftsbetrieb trotz der zunächst geplanten Betriebsferien aufrechtzuerhalten. Dazu fehlen jegliche Angaben. Solche Angaben wären aber im Hinblick darauf, dass sich unstreitig erst kurz vor dem avisierten Beginn der für August 2005 geplanten Sanierungsmaßnahmen herausgestellte, dass diese nicht durchgeführt werden können - nach der insoweit von der Kl. nicht angegriffenen Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen Dr. E. waren es ca. eine Woche bis zwei Wochen vor Beginn -, erforderlich gewesen. Insbesondere hat die Kl. weder dargetan, sie hätte den Geschäftsbetrieb allein aufrechterhalten können, noch, ihr wäre dies möglich gewesen, da eine hinreichende Anzahl von Mitarbeitern bereit gewesen wäre, auf den ihnen für die Zeit der geplanten Betriebsferien bereits unstreitig gewährten Urlaub zu verzichten.

II. Auch wegen eines ihr durch die Schließung ihres Lokals im August 2006 möglicherweise entstandenen Schadens kann die Kl. von der Bekl. keinen Schadensersatz verlangen.

1. Ein Schadensersatzanspruch aus § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB i. V. mit § 581 Abs. 2 BGB steht der Kl. nicht zu.

a) Zwar war während der Dauer der im August 2006 an dem Pachtobjekt durchgeführten Baumaßnahme der vertragsgemäße Gebrauch der Pachtsache aufgehoben, so dass ein Mangel i. S. des § 536 Abs. 1 BGB i. V. mit § 581 Abs. 2 BGB vorlag. Denn unstreitig konnte während der Baumaßnahmen das Café nicht weiterbetrieben werden.

b) Nach dem unstreitigen Tatsachenvorbringen der Parteien handelte es sich hierbei jedoch um eine sowohl von der Kl. als auch - aufgrund des Hauptpachtvertrags zwischen der Bekl. und der U. d. S. - von der Bekl. gemäß § 554 Abs. 1, Abs. 2 BGB I. V. mit § 581 Abs. 2 BGB zu duldende Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahme. Denn nach den mit der Berufung nicht angegriffenen - erstinstanzlichen Feststellungen dienten die durchgeführten Arbeiten der Behebung von Schäden (insbesondere eindringendes Wasser) an der Außenfront des Pachtobjekts sowie der Energieeinsparung (Austausch der einfach verglasten Fenster durch doppelt verglaste Fenster). Die Duldungspflicht trifft auch den Untermieter bzw. Unterpächter (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 554 Rdnr. 9; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2006, § 554 Rdnr. 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 554 Rdnr. 2).

c) Darauf, ob die formellen Anforderungen an die Modernisierungsankündigung nach § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB (i. V. m. § 581 Abs. 2 BGB) - Mitteilung über die Art, den voraussichtlichen Umfang, den Beginn sowie die voraussichtliche Dauer der Maßnahme und die zu erwartende Mieterhöhung in Textform spätestens drei Monate vor Beginn der Maßnahme - eingehalten worden sind, kommt es nicht an. Die Mitteilung ist nicht Tatbestandsmerkmal des Duldungsanspruchs, sondern bloße Fälligkeitsvoraussetzung. Entspricht sie nicht den gesetzlichen Anforderungen, so kann der Mieter/Pächter die Duldung zwar verweigern. Lässt er die Maßnahme jedoch geschehen, so ist sie nicht rechtswidrig (vgl. MünchKommBGB/Bieber, 5. Aufl., § 554 Rdnr. 34). So liegen die Dinge her. Die Kl., der Umfang und Zeitpunkt der geplanten Maßnahmen unstreitig in den Sitzungen vom 20.5.2005 und vom 5.7.2006 mitgeteilt worden sind, übergab vor Beginn ihrer Betriebsferien im August 2006 unstreitig dem Zeugen K. die Schlüssel zu dem Pachtobjekt. Damit hat sie die Maßnahmen gerade geduldet, so dass sie sich - was sie auch nicht tut - nicht darauf berufen könnte, diese seien ihr nicht in einer den formellen Anforderungen des § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB entsprechenden Weise mitgeteilt worden. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Einhaltung des Verfahrens nach § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB durch die in § 11 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrags getroffene Regelung abbedungen worden ist, was trotz des § 554 Abs. 5 BGB möglich wäre, da diese Bestimmung lediglich für Wohnraummietverhältnisse gilt (§ 578 Abs. 2 Satz 1, § 581 Abs. 2 BGB).

d) Welche Auswirkungen eine Duldungspflicht des Mieters/Pächters nach § 554 Abs. 1, Abs. 2 BGB auf dessen Schadensersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB hat, ist streitig (offengelassen vom BGH in BGHZ 109, 205 ff. Tz. 21, zit. nach juris,).

aa) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, der Vermieter/Verpächter sei bereits deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil er die Erhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahme veranlasst habe (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a. a. O., § 554 Rdnr. 49, 324 f.; Staudinger/Emmerich, a. a. O., § 554 Rdnr. 12, 51; Emmerich in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., § 554 Rdnr. 32; MünchKommBGB/Bieber, a. a. O., § 554 Rdnr. 8).

bb) Nach anderer Ansicht haftet der Vermieter/Verpächter nur, wenn ihm eine über die bloße Veranlassung der Maßnahme hinausgehende Pflichtverletzung zur Last fällt, etwa weil die Ausführung der Arbeiten mangelhaft oder verspätet ist oder wenn der zu beseitigende Mangel bereits bei Abschluss des Mietvertrags vorlag oder danach infolge eines Verschuldens oder Verzugs des Vermieters/Verpächters mit seinen laufenden Erhaltungspflichten (Reparaturstau) eingetreten ist oder soweit die Maßnahme über das erforderliche Maß hinausgeht (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 531 f. Tz. 7 f., zit. nach juris; Ehlert in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 554 Rdnr. 38; Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., § 554 Rdnr. 21; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 554 Rdnr. 61; WoIf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., A VII. Rdnr. 633; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. VII 176 f.; Kraemer in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, III. A Rdnr. 1097).

cc) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an. Der Mieter/Pächter kann von dem Vermieter/Verpächter nicht wegen der bloßen Verletzung der Gebrauchsgewährungspflicht infolge einer von dem Mieter/Pächter zu duldenden Erhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahme Schadensersatz verlangen. Denn insoweit handelt der Vermieter/Verpächter wegen seiner Erhaltungspflicht und der Duldungspflicht des Mieters/Pächters rechtmäßig und daher auch nicht schuldhaft. Der Sinn und Zweck des § 554 BGB liegt gerade darin, es dem Vermieter zu ermöglichen, seine Erhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu erfüllen und in diesem Rahmen auch Modernisierungsmaßnahmen durchzuführen (vgl. Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 554 Rdnr. 1). Dem widerspräche es, ihn von vornherein mit Schadensersatzansprüchen des Mieters zu belasten, die er auch bei pflichtgemäßem Verhalten nicht vermeiden könnte. Zudem wäre andernfalls die Bestimmung des § 554 Abs. 4 BGB, wonach der Vermieter Aufwendungen, die der Mieter infolge einer Erhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahme machen musste, nur in angemessenem Umfang zu ersetzen hat, überflüssig. Demgemäß kann die Kl. von der Bekl. allein wegen der durch die Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen eingetretenen Beeinträchtigung des Gebrauchs der Pachtsache keinen Schadensersatz verlangen.

e) Soweit die Kl. in der Berufungsinstanz erstmals unter Bezugnahme auf die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen Dr. E. geltend macht, die Durchführung der Maßnahmen sei auf eine Vernachlässigung der Instandsetzungspflicht in der Vergangenheit zurückzuführen, verhilft dies ihrem Rechtsmittel nicht (teilweise) zum Erfolg. Zum einen ist dieses von der Bekl. bestrittene Vorbringen - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen, da die Kl. schon nicht dargetan hat, dass das erstinstanzliche Unterbleiben der Geltendmachung dieses Umstands nicht auf Nachlässigkeit der Kl. oder ihres vormaligen Prozessbevollmächtigten beruht. Zum anderen lässt sich dem Inhalt der in Bezug genommen Aussage des Zeugen Dr. E. nicht entnehmen, dass sich die Bekl. bzw. die U. d. S. mit ihrer Instandsetzungspflicht in Verzug befand und gerade deshalb die Sanierungsarbeiten umfangreicher und daher für den Geschäftsbetrieb der Kl. nachteiliger ausgefallen sind. Vielmehr ergibt sich aus dem protokollierten Inhalt der Aussage lediglich, dass sowohl Anfang des Jahrzehnts von der Bekl. mehrere Mängel beseitigt wurden als auch in der Zeit danach von der U. d. S. schon vor den hier in Rede stehenden Maßnahmen weitere Maßnahmen zur Dämmung des Gebäudes ergriffen worden sind. Zwar hat der Zeuge auch bekundet, dass gleichwohl die Feuchtigkeitsmängel nicht vollständig hätten beseitigt werden können. Allein hieraus kann jedoch gerade vor dem Hintergrund der schon in der Vergangenheit erfolgten Sanierungsmaßnahmen nicht hergeleitet werden, die Bekl. oder die U. d. S. habe sich mit ihrer Instandsetzungspflicht in Verzug befunden, zumal jeglicher Anhaltspunkt dafür fehlt, seit wann dies der Fall gewesen sein soll.

f) Unabhängig hiervon würde es auch an der erforderlichen Kausalität einer (unterstellten) Pflichtverletzung der Bekl. für den geltend gemachten, aus der Schließung des Cafés im August 2006 resultierenden Schaden fehlen, da nicht feststeht, dass die Kl. das Café nicht ohnehin in diesem Zeitraum ganz oder jedenfalls überwiegend wegen Betriebsferien geschlossen hätte (vgl. vorstehend unter I. 2. a).

2. Ein Schadensersatzanspruch der Kl. aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 des Pachtvertrags kommt ebenfalls nicht in Betracht (vgl. hierzu vorstehend unter I. 1. a).

III. Schließlich ist das Zahlungsbegehren der Kl. auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes begründet. Die Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch aus § 554 Abs. 4 Satz 1 BGB liegen nicht vor, da es sich bei den von der Kl. geltend gemachten, ihr infolge der Schließung ihres Cafés entgangenen Einkünften nicht um infolge der Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahme entstandene Aufwendungen handelt (vgl. MünchKommBGB/Bieber, a. a. O., § 554 Rdnr. 40). Ebenso wenig geht es hierbei um zur Mängelbeseitigung erforderliche Aufwendungen i. S. des § 536 a Abs. 2 BGB. Da - wie ausgeführt - der Kl. kein Schadensersatzanspruch gegen die Bekl. zusteht, kommt auch ein an dessen Stelle tretender Aufwendungsersatzanspruch nach § 284 BGB nicht in Betracht.

Nach § 554 BGB muss der Mieter Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen dulden; als Ausgleich für Gebrauchsbeeinträchtigungen kann er die Miete mindern. Ein Schadensersatzanspruch, etwa wenn der Geschäftsraummieter den Betrieb vorläufig einstellen muss, setzt aber eine zusätzliche Pflichtverletzung des Vermieters voraus.

Der Verpächter plante umfangreiche Baumaßnahmen für das Café und teilte dies dem Unterpächter mit, der daraufhin wie in den Jahren vorher im August Betriebsferien machte. Die Arbeiten wurden jedoch kurzfristig verschoben und erst ein Jahr später durchgeführt; der Betrieb war wiederum zeitweise geschlossen. Der Unterpächter verlangte Schadensersatz vom Verpächter.

Mit Urteil vom 20. Dezember 2010 bestätigte das OLG Saarbrücken das klagabweisende Urteil des Landgerichts. Für die erste Betriebsschließung entfalle ein Schadensersatzanspruch, da eine Pflichtverletzung des Pächters nicht nachgewiesen sei. Der Unterpächter habe nicht bewiesen, dass der Pächter schon vorzeitig von der Verschiebung der Sanierungsarbeiten erfahren hatte. Für die Betriebsschließung infolge der dann ausgeführten Baumaßnahmen scheide ein Schadensersatzanspruch aus, da die Baumaßnahmen rechtmäßig gewesen seien und der Vertragspartner nur bei zusätzlicher Pflichtverletzung, etwa bei einer verzögerten Mitteilung, ersatzpflichtig sei. Der Gegenmeinung, dass der Vermieter stets auf Schadensersatz hafte, da er die Modernisierungsmaßnahmen veranlasst habe, sei nicht zu folgen.

Dass ein Schadensersatzanspruch des Mieters für modernisierungsbedingte Gebrauchsbeeinträchtigungen nur dann besteht, wenn der Vermieter den Mangel zu vertreten hat, hat schon vor Jahren das Landgericht Berlin entschieden (GE 1997, 619 für Einnahmeausfälle aus einer Arztpraxis). Das setzt jedoch voraus, dass der Vermieter sich pflichtwidrig verhalten hatte, wozu die vertragsgerechte Modernisierung oder Instandsetzung, die der Mieter zu dulden hat, nicht gehört. Die Ansprüche des Mieters sind auf den Aufwendungsersatzanspruch beschränkt. Das OLG betont auch zu Recht, dass die Formalien der Ankündigung nach § 554 BGB nicht die materielle Duldungspflicht des Mieters betreffen. Eine Maßnahme, die der Mieter materiell dulden muss oder die er auch tatsächlich geduldet hat, ist rechtmäßig und begründet keinen Schadensersatzanspruch.

Etwas komplizierter wird die Sache dann, wenn – wie hier – mehrere Parteien beteiligt sind (Unterpacht). Die Baumaßnahmen werden vom Verpächter durchgeführt und sind vom Pächter zu dulden, dem sie auch anzukündigen sind. Davon zu trennen ist das Unterpachtverhältnis. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass auch der Unterpächter zur Duldung verpflichtet sei, da sonst sein Vertragspartner, der Pächter, seine Verpflichtungen nicht erfüllen könne (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl., Rn. 9 zu § 554 unter Berufung auf Weimar ZMR 1976, 33; MüKo-Bieber, 5. Aufl., Rn. 13 zu § 554). Das betrifft allerdings nur die Erhaltungsmaßnahmen und nicht Modernisierungsmaßnahmen; für deren Duldung kommt es auch auf die persönlichen Umstände des Untermieters an, ob die Maßnahmen zumutbar sind (so schon Weimar, ZMR 1976, 34). Schließlich ist davon auch eine spätere Mieterhöhung wegen durchgeführter Modernisierungsmaßnahmen zu trennen. Im Verhältnis Mieter/Untermieter scheidet für Modernisierungsmaßnahmen eine Mieterhöhung aus, da der Mieter nicht Bauherr der Maßnahme war, sondern der Vermieter.

Rudolf Beuermann