Keine nachgeschobene Betriebskostenabrechnung in der Berufung

Hat das Amtsgericht die Zahlungsklage aus einer fehlerhaften Betriebskostenabrechnung als zur Zeit unbegründet abgewiesen, ist eine Berufung mangels Beschwer unzulässig, die sich auf eine neue Abrechnung stützt, in der die Beanstandungen des Amtsgerichts berücksichtigt wurden.

Die Berufung ist unzulässig, denn sie dient nicht der Beseitigung der Beschwer des Kl. durch das angefochtene Urteil. Mit ihr verfolgt der Kl. den im ersten Rechtszug erhobenen Klageanspruch nicht (mehr), sondern stellt einen neuen Anspruch zur Entscheidung durch das Berufungsgericht. Wird aber der im ersten Rechtszug erhobene Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, fehlt es an einer zulässigen Berufung, denn damit hat der Kl. die erstinstanzliche Klageabweisung gar nicht in Zweifel gezogen, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung gestellt. Eine Änderung der Klage im Berufungsverfahren kann allein nicht das Ziel eines Rechtsmittels sein, sondern setzt dessen Zulässigkeit voraus (BGH, NJW 1999, Seite 2119). Der Kl. stützt in der Berufungsinstanz den Anspruch auf Zahlung der Betriebskosten für das Jahr 1996 auf die nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils gefertigte Betriebskostenabrechnung vom 13.1.1999, nachdem das Amtsgericht die auf die Betriebskostenabrechnung vom 29.10.1997 gestützte Klage als zur Zeit unbegründet mangels Fälligkeit abgewiesen hat. Dies stellt, da nunmehr der Anspruch auf eine neue Betriebskostenabrechnung gestützt wird, eine Auswechslung des Lebenssachverhaltes und damit eine Klageänderung nach § 263 ZPO dar. Gründe für die Klageabweisung im erstinstanzlichen Urteil waren zum einen der fehlende Vorwegabzug bei der Berechnung der Grundsteuern und der Versicherungskosten sowie die fehlende Nachvollziehbarkeit des Anstiegs der Hauswartkosten im Vergleich zum Jahr 1995. In der neuen Abrechnung vom 13.1.1999 hat der Kl. entsprechend den Beanstandungen durch das Amtsgericht nunmehr den Vorwegabzug bei den Grundsteuern vorgenommen. Damit akzeptiert er die im amtsgerichtlichen Urteil ausgesprochene Klageabweisung und die darin liegende Beschwer. Dies jedoch führt auch zur Unzulässigkeit der in der zweiten Instanz erfolgten Klageänderung. Zwar ist eine solche auch in der zweiten Instanz möglich, jedoch setzt eine solche nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. Zitate bei Baumbach Lauterbach, ZPO, 55. Aufl. § 263 Rdnr. 21) eine zulässige Berufung voraus, an der es hier, wie oben dargelegt, fehlt.

Das Amtsgericht hatte die Zahlungsklage des Vermieters aus einer Betriebskostenabrechnung als derzeit unbegründet abgewiesen, da unter anderem für die teilgewerbliche Nutzung kein Vorwegabzug der höheren Grundsteuern vorgenommen worden war.

Der Vermieter erstellte daraufhin eine neue Abrechnung, die den Vorwegabzug berücksichtigte, und legte fristgerecht Berufung ein.

Mit Urteil vom 28. September 1999 verwarf das Landgericht Berlin die Berufung als unzulässig und sah darin die Auswechslung eines Lebenssachverhalts und damit eine unzulässige Klageänderung (§ 263 ZPO). Schließlich habe der Vermieter ja durch die neue Abrechnung die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils stillschweigend anerkannt.

Mit der Berufung wolle der Kläger somit nicht seinen vor dem Amtsgericht erhobenen, sondern einen neuen Anspruch verfolgen. Dies sei jedoch nicht Ziel des Rechtsmittels der Berufung.

Dem Kläger half auch nicht der Hinweis auf das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten (GE 1997, 369), wonach eine neue Betriebskostenabrechnung nach rechtskräftiger Entscheidung gegenüber der alten Abrechnung ausgeschlossen ist. Nun ist diese Entscheidung des Amtsgerichts Tiergarten durchaus zweifelhaft, denn bei einer Abweisung "als derzeit unbegründet mangels Fälligkeit" spricht nichts dagegen, in einem neuen Rechtsstreit die Fälligkeit nunmehr herbeizuführen durch Vorlage einer ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung.

Der Vermieter kann aber auch in Berufung gehen, wenn er sich eines Tricks bedient. Er muß nämlich nur (eigentlich wider besseres Wissen) sich für die Berufung hauptsächlich auf die erste Betriebskostenabrechnung stützen, womit die Beschwer erreicht ist. Hilfsweise (und das ist eine zulässige Klageänderung) kann er sich zusätzlich auf die nachgeschobene Abrechnung berufen. Der Bundesgerichtshof (NJW 1999, 2118) hält nur den umgekehrten Fall (hilfsweise Aufrechterhaltung des ursprünglichen Klagevorbringens) für eine unzulässige Berufung.