Keine Maklerprovison bei wirtschaftlicher Verflechtung von Verkäufer und Makler

1. Ist der Makler mit einer der Parteien des Hauptvertrages wirtschaftlich identisch, kann er keine Maklerprovision beanspruchen. 2. Für ein darüber hinausgehendes leistungsfreies Provisionsversprechen muß der Makler darlegen und beweisen, daß der Kunde den Willen hatte, eine Provision unabhängig von der Maklertätigkeit zu zahlen. (Leitsätze der Redaktion)

A. Die Kl. verlangt Rückzahlung einer an die Bekl. für den Nachweis der Gelegenheit zum Erwerb eines Grundstücks geleisteten Maklerprovision.

Grund für das Rückzahlungsbegehren ist die Verflechtung der Bekl. mit der Verkäuferin des Grundstücks, der ... (nachfolgend: K.-GmbH). Deren Gesellschafter und Geschäftsführer Burkhard K. und Uwe R. sind zugleich Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Bekl. 30 % der Gesellschaftsanteile der Bekl. werden von einem an der K.-GmbH nicht beteiligten Dritten gehalten. Das LG hat der Klage stattgegeben, die Berufung blieb erfolglos.

1. Ein Rechtsgrund für die Zahlung liegt nicht in einem Provisionsanspruch gemäß § 652 Abs. 1 BGB. Eine Maklertätigkeit setzt das Zusammenwirken von drei Personen voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des Maklers. Ist der Makler mit einer der Parteien des Hauptvertrages wirtschaftlich identisch, so kann er keine Nachweis- oder Vermittlungsleistung im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB erbringen und demgemäß keine Maklerprovision beanspruchen (vgl. dazu näher BGH NJW 1985, 2473).

Bei der Prüfung der ldentität ist auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten abzustellen. Entscheidend ist, ob der Makler und der (künftige) Vertragspartner des Maklerkunden die Fähigkeit zur selbständigen unabhängigen Willensbildung haben (BGH a. a. O.). Die wirtschaftliche Identität zwischen der Bekl. und der Verkäuferin ergibt sich daraus, daß die Herren K. und R. als alleinige Gesellschafter der K. GmbH und als Mehrheitsgesellschafter der Bekl. die eigentlichen wirtschaftlichen Inhaber beider Gesellschaften sind. Makler und Verkäuferin hatten mithin nicht die Fähigkeit zur selbständigen, von der jeweils anderen Gesellschaft unabhängigen Willensbildung; die Identität der Geschäftsführer unterstreicht dies noch.

2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der auch das Landgericht ausgegangen ist, kann im Hinblick auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision allerdings auch unabhängig von dem Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden (sog. Ieistungsfreies oder selbständiges Provisionsversprechen, vgl. BGH NJW 2000, 3781). Der rechtliche Charakter einer solchen Vergütungsvereinbarung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Es kann sich bei der versprochenen Zahlung beispielsweise um einen verschleierten Teil des Kaufpreises handeln, sie kann Vergütung für bestimmte, nicht unter § 652 BGB fallende Dienstleistungen oder als selbständiges Schuldversprechen aufzufassen sein (BGH NJW-RR 1987, 1075).

Wer sich auf die Übernahme einer von einer echten Maklertätigkeit unabhängigen Zahlungsverpflichtung beruft, muß darlegen und beweisen, daß der Maklerkunde den Willen hatte, eine Provision zu zahlen, obwohl dem Makler eine Nachweis- bzw. Vermittlungstätigkeit nicht möglich war. Ein solcher Wille ist insbesondere anzunehmen, wenn das Provisionsversprechen in Kenntnis der Umstände abgegeben wurde, die den Provisionsempfänger an einer Maklertätigkeit hindern (BGH NJW 2000, 3781 [3782]).

a) Die Bekl. hat jedoch nicht schlüssig dargelegt, daß der Kl. und ihrem Ehemann die wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Bekl. und der Verkäuferin bekannt war. Wie vom Landgericht auf Seite 7 f. des angefochtenen Urteils eingehend und zutreffend ausgeführt, hat die Bekl. lediglich Umstände dargetan, aufgrund derer die Kl. und ihr Ehemann die Identität der Geschäftsführer beider Gesellschaften hätten erkennen können. Das genügt jedoch nicht, um anzunehmen, sie hätten den Willen gehabt, der Bekl. eine Provision unabhängig von einer echten Maklerleistung zu zahlen. Denn ein solcher Wille wird nur durch positive Kenntnis der maßgeblichen Umstände indiziert, nicht dagegen schon durch die Möglichkeit dieser Kenntnis. (...)

b) Das Vorbringen der Bekl. reicht zudem aus einem anderen Grund nicht aus, um ein selbständiges Provisionsversprechen der Käufer darzutun. Zu berücksichtigen ist, daß der Maklervertrag zwischen den Parteien bereits Anfang Mai 2000 infolge der ersten Besichtigung des Objekts in Kenntnis des im Exposé enthaltenen Provisionsverlangens der Bekl. konkludent zustande gekommen ist, mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem eine Verflechtung zwischen Makler und - noch unbekannter - Verkäuferin nicht im Ansatz zu erkennen war. Hat ein Maklerkunde aber zunächst in Unkenntnis der Tatsachen, die eine Verflechtung begründen, einen Maklervertrag abgeschlossen, so muß sich - wenn dieser später durch ein selbständiges Provisionsversprechen, also einen neuen Vertrag, ersetzt werden soll - feststellen lassen, daß der Kunde einen über den ursprünglichen Maklervertrag hinausgehenden Verpflichtungswillen hatte. Ein solcher Wille wird in der Regel nur anzunehmen sein, wenn der Kunde die Zahlung einer Provision verspricht, nachdem er darüber aufgeklärt worden ist, daß als Folge der Verflechtung ein Anspruch aus § 652 Abs. 1 BGB entfällt, die ursprünglich eingegangene Provisionsverpflichtung also gegenstandslos geworden ist (vgl. BGH RDM Slg. A 145 Bl. 3). Eine solche Aufklärung der Kl. und ihres Ehemanns hat jedoch unstreitig nicht stattgefunden.

Bei wirtschaftlicher Verflechtung von Makler und Verkäufer besteht kein Anspruch auf Maklerprovision. Das gilt auch, wenn es sich um juristische Personen handelt.

Die Geschäftsführer der Verkäufer-GmbH waren zugleich Geschäftsführer und Mitgesellschafter zu 70 % der Makler-GmbH. Nach Kauf des Grundstücks zahlte die Käuferin zunächst die Maklerprovision und verlangte dann das Geld zurück.

Mit Urteil vom 12. Dezember 2002 hielt das Kammergericht den Anspruch der Käuferin für begründet. Im vorliegenden Fall hätten wegen der Personenidentität die Verkäuferin und die Maklerin nicht die Fähigkeit zur selbständigen, unabhängigen Willensbildung, so daß eine Maklertätigkeit nicht möglich sei. Daneben komme zwar ein leistungsfreies Provisionsversprechen in Betracht. Voraussetzung dafür sei aber, daß der Maklerkunde wußte, keine Provision zu schulden, und gleichwohl ein selbständiges Provisionsversprechen abgegeben habe. Das sei hier nicht der Fall gewesen, zumal bei Abschluß des Maklervertrages eine Verflechtung nicht einmal im Ansatz zu erkennen war. Voraussetzung für ein selbständiges Provisionsversprechen wäre dann gewesen, daß der Makler den Kunden später aufgeklärt habe über die fehlende Zahlungsverpflichtung und statt des ursprünglichen Vertrages ein neuer Vertrag abgeschlossen wurde.