Keine Erschließungsbeiträge für Altanlagen im Ostteil Berlins

Keine Erschließungsbeiträge für Altanlagen im Ostteil Berlins; Berechnung der Beitragspflicht nach zum Zeitpunkt des Entstehens geltendem Gesetz

1. § 242 Abs. 9 BauGB 1998 (zuvor § 245 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 11, § 246 a Abs. 4 BauGB) regelt abschließend die Überleitung des Erschließungsbeitragsrechts in das Beitrittsgebiet am 3. Oktober 1990. Daneben findet § 242 Abs. 1 BauGB keine Anwendung.

2. Im Ostteil Berlins gilt für den Zeitraum vom 3. Oktober 1990 bis 21. Juli 1995 (Inkrafttreten des EBG n. F.) das Erschließungsbeitragsgesetz von 1984/1987 (EBG a. F.) in der Fassung des Rechtsvereinheitlichungsgesetzes, soweit nicht § 34 EBG n. F. etwas anderes regelt. § 8 EBG a. F. ist auch im Ostteil Berlins gültig hinsichtlich der Verteilung des Erschließungsaufwandes in nichtbeplanten Gebieten.

Die Kl. wendet sich gegen die Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag für die Herstellung der Teileinrichtungen Gehwege und Grünanlagen der Erschließungsanlage R. Straße in Berlin-Hohenschönhausen. Die Kl. ist Eigentümerin des im Ostteil Berlins gelegenen Grundstücks R. Straße/S.-Straße 3-4 b. Die etwa 200 m lange R.-Straße verläuft zwischen der K. Straße. und der Kü.-Straße. Am 24. September 1900 wurden die Straßenfluchtlinien der R.-Straße förmlich festgestellt. Im Jahre 1907 regulierte die Grunderwerbs- und Baugesellschaft erstmalig den Fahrdamm nach vorhergehender Freilegung. Ein Regenwasser- und ein Schmutzwasserkanal wurden vor 1914 eingebaut und gegenüber den Anliegern abgerechnet. Die Beleuchtung wurde von der Lichtenberger Gasanstalt zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt vor dem Jahre 1932 installiert. Das Straßenland befand sich im Jahre 1938 im Eigentum der Stadt Berlin. Die Bürgersteige waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht angelegt. Nach Herstellung des Fahrdammes wurden die Grundstücke an der R.-Straße mit Schuppen, Garagen, Fabrikanlagen und Wohngebäuden bebaut. Ein Bebauungsplan existiert nicht.

Im Jahre 1991 entschloß sich das Tiefbauamt des Bezirksamtes Hohenschönhausen zum Neu- bzw. Ersatzbau der R.-Straße. Die Maßnahmen wurden für erforderlich gehalten, um den schlechten Fahrdammzustand zu verbessern. Nach den damaligen Feststellungen des Tiefbauamtes waren die Gehwege entlang der R.-Straße im wesentlichen mit Gehwegplatten befestigt, zwischen Poliklinik und K.-Straße war der Gehweg unbefestigt und uneben. An Bewuchs waren 15 Lindenbäume vorhanden. Wegen der beidseitigen Bebauung der Straße sah das Tiefbauamt Hohenschönhausen weder eine Notwendigkeit für einen Bebauungsplan noch für die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde gemäß § 125 BauGB. Die Gehwege wurden am 21. Dezember 1992, die Grünanlage/Verkehrsbegleitgrün am 25. März 1993 baulich abgenommen. Die Schlußrechnung bezüglich der Herstellung der Grünanlage wurde am 11. Oktober 1993 gestellt.

Das Bezirksamt zog die Kl. zu einem Erschließungsbeitrag heran. Dagegen hat die Kl. Klage erhoben.

Die Klage ist zulässig und begründet. Der auf das EBG n. F. gestützte Erschließungsbeitragsbescheid ist rechtswidrig.

Für die im Ostteil Berlins liegende Erschließungsanlage R.-Straße in Berlin Hohenschönhausen kann hinsichtlich der Teileinrichtungen Gehwege und Grünanlagen ein Erschließungsbeitrag gemäß § 242 Abs. 9 BauGB nach dem Baugesetzbuch (noch) erhoben werden; neben dieser Überleitungsvorschrift für das Beitrittsgebiet findet § 242 Abs. 1 BauGB keine Anwendung (I.). Die Beitragspflicht ist mit tatsächlicher Herstellung der letzten Teileinrichtungen im Jahre 1993 auf der Grundlage des EBG a. F. entstanden; dieses nach Maßgabe des Gesetzes über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts auch im Ostteil Berlins seit dem 3. Oktober 1990 geltende Gesetz ermöglicht sowohl die Ermittlung des beitragsfähigen Aufwands als auch dessen Verteilung (Il.).

I. Die R.-Straße unterliegt mit den abgerechneten Teileinrichtungen Gehwege und Grünanlagen der Erschließungsbeitragspflicht nach dem BauGB.

1. Das Erschließungsbeitragsrecht des BauGB ist für das Beitrittsgebiet durch § 246 a Abs. 1 Nr. 11 BauGB i. d. F. des Einigungsvertrages am 3. Oktober 1990 übergeleitet worden. Diese Bestimmung ist in § 246 a Abs. 4 BauGB in der ab 1993 und in § 242 Abs. 9 BauGB in der ab 1998 geltenden Fassung fortgeschrieben worden. Da alle drei Fassungen inhaltlich übereinstimmen, wird im folgenden die derzeit geltende Fassung des § 242 Abs. 9 BauGB herangezogen. Danach kann für Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet - also auch im Ostteil Berlins -, die vor dem Wirksamwerden des Beitritts bereits hergestellt worden sind, ein Erschließungsbeitrag nach diesem Gesetzbuch nicht erhoben werden. Bereits hergestellte Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen sind die einem technischen Ausbauprogramm oder den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend fertiggestellten Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen. Ihrem Wortlaut und Inhalt nach erfaßt diese Vorschrift ohne Einschränkung den Zeitraum vor dem 3. Oktober 1990 unabhängig davon, ob die Anlagen zu Zeiten der DDR, vor deren Gründung 1949 oder zu einem früheren Zeitpunkt hergestellt worden sind. Eine zusätzliche Zäsur ergibt sich entgegen der Auffassung des Bekl. nicht aus § 242 Abs. 1 BauGB. Die Kammer folgt nicht dessen Ansicht, daß im Wege der Auslegung das Datum der Gründung der DDR in § 242 Abs. 1 BauGB - anstelle des dort genannten 29. Juni 1961- hineingelesen werden müsse und diese Vorschrift ergänzend zu § 242 Abs. 9 BauGB anwendbar sei.

Der Wortlaut des § 242 Abs. 9 BauGB enthält als maßgebliches Datum den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland, also den 3. Oktober 1990. Ein weiteres "Überleitungsdatum" normiert diese Vorschrift nicht. Sie gibt auch keinen Hinweis darauf, daß ergänzend § 242 Abs. 1 BauGB - die Überleitungsvorschrift für die Erschließung in das Recht des Bundesbaugesetzes ab 1961 - anzuwenden wäre. Die Systematik des § 242 BauGB wie auch vor allem die Entstehungsgeschichte des § 242 Abs. 9 BauGB geben für die Auffassung des Bekl. nichts her. Mit dem Wegfall des § 246 a BauGB ab 1998 ist das Sonderrecht des BauGB für die neuen Länder aufgehoben worden. Die spezielle Überleitungsregelung des § 246 a BauGB i. d. F. des Einigungsvertrages und auch in der Fassung ab 1993 wurde für Erschließungsanlagen in § 249 Abs. 9 BauGB fortgeschrieben. Der ursprüngliche § 246 a BauGB stand in keinem Zusammenhang mit § 242 Abs. 1 BauGB, der sich mit der Überleitung des früheren landesrechtlichen Erschließungsrechts in das Bundesbaugesetz befaßt. Die Überleitungsregelungen aus Anlaß der Herstellung der Einheit Deutschlands in § 246 a BauGB stellen ein abschließendes Regelungsgeflecht dar, das mit früheren Überleitungsregelungen nichts zu tun hat. Hätten die Parteien des Einigungsvertrages eine sich aus § 242 Abs. 1 BauGB ergebende zeitliche Zäsur in § 246 a BauGB festschreiben wollen, hätten sie dies tun können und - da der 29. Juni 1961 ein für die Verhältnisse in der DDR unmaßgebliches Datum ist - auch tun müssen. Dies gilt um so mehr als für eine zeitliche Zäsur mehrere Zeitpunkte (Kriegsende 1945, Währungsreform 1948, Gründung der DDR 1949) in Betracht gekommen wären. Eine solche Regelung im Wege der Auslegung des § 242 Abs. 9 i. V. m. Abs. 1 BauGB vorzunehmen wäre lediglich im Wege der Analogie zulässig. Die Voraussetzungen hierfür liegen jedoch nicht vor, weil § 242 Abs. 9 BauGB eine schließungsbedürftige Lücke nicht enthält.

Durch dieses Verständnis des § 242 Abs. 9 BauGB mag sich eine gewisse Besserbehandlung der Anlieger im Beitragsgebiet ergeben, weil diese anders als in den alten Bundesländern für fertiggestellte Teileinrichtungen nicht mehr zu einem Erschließungsbeitrag herangezogen werden können. Doch entspricht dieses Ergebnis dem Willen der Einigungsvertragspartner, die - anders als im § 242 Abs. 1 BauGB - auch Teile von Erschließungsanlagen, die bereits hergestellt waren, von der Erschließungsbeitragspflicht ausgenommen haben.

2. Die Voraussetzungen des § 242 Abs. 9 BauGB liegen nicht vor, weil die Teileinrichtungen Gehwege und Grünanlagen der R.-Straße nicht vor dem 3. Oktober 1990 hergestellt worden sind. Sie sind weder einem technischen Ausbauprogramm noch den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend fertiggestellt gewesen.

a) Beide Teileinrichtungen entsprachen keinem technischen Ausbauprogramm. Das "technische Ausbauprogramm" im Sinne dieser Vorschrift ist weit zu verstehen. Es umfaßt nicht nur die bautechnische Ausgestaltung (etwa die Art der Befestigung), sondern auch das Bauprogramm (z. B. die Länge und Breite der Anlage bzw. der Teilanlage). Eine Kompetenz für die Aufstellung des Ausbauprogramms ist nicht normiert; mithin kommt es nicht darauf an, von wem dieser Plan erstellt worden ist (z. B. Gemeinde, örtliche Parteileitung, VEB). Ohne Belang ist ferner, ob sich das Ausbauprogramm unmittelbar aus einem Beschlußprotokoll oder nur mittelbar aus Aktenvermerken, aus Verträgen, Anweisungen oder sonstigen Vorgaben an die für die Durchführung der jeweiligen Ausbaumaßnahmen zuständige Stelle entnehmen läßt (vgl. OVG Greifswald, NVwZ 1996, 501; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 5. Auflage 1999, § 2 Rn. 41; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 242 Rn. 18).

Ein solches technisches Ausbauprogramm bestand für die Teileinrichtung Gehwege der Erschließungsanlage R.-Straße nicht. Die in der DDR geltenden Richtlinien für Stadtstraßen (RiST) stellen ebensowenig wie die Technischen Normen, Gütevorschriften und Lieferbedingungen (TGL) ein solches technisches Ausbauprogramm dar. Hierbei handelt es sich einerseits um Rahmenbestimmungen mit grundsätzlichen Vorgaben für die Anlegung von Gehwegen, abhängig von der Nutzungsbelastung, und andererseits um technische Ausführungsvorschriften für den Aufbau der einzelnen Schichten (Unterschicht, Trageschicht, Deckschicht). Für den Zeitraum vor Gründung der DDR ist ein technisches Ausbauprogramm nach dem preußischen Anliegerbeitragsrecht nicht feststellbar.

Ebensowenig gab es ein technisches Ausbauprogramm für die Teileinrichtung Grünanlagen.

b) Die Teileinrichtungen Gehwege und Grünanlagen entsprachen bis zum 3. Oktober 1990 auch nicht den örtlichen Ausbaugepflogenheiten. Die Beurteilung der örtlichen Ausbaugepflogenheiten richtet sich nach dem tatsächlichen Ausbauzustand vergleichbarer Straßen, wie er als funktionsgerecht nutzbar angesehen wurde. Abzustellen ist dabei nicht auf das gesamte Gemeindegebiet, weil unterschiedliche Gebietsarten innerhalb einer Gemeinde - vor allem einer großen Stadt wie Ost-Berlin mit zahlreichen Stadtbezirken - eine Differenzierung der verschiedenen Arten von Anbaustraßen erfordert. Vielmehr kommt es auf die ortstypischen Verhältnisse innerhalb der Ortslage oder einer vergleichbaren Ortslage an (vgl. OVG Greifswald, a. a. O.; Ernst, a. a. O.; a. A. Driehaus a. a. O. § 2 Rn. 43).

Die Gehwege der R.-Straße waren bis zum 3. Oktober 1990 nicht den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend fertiggestellt. Bei beidseitig bebauten Straßen - wie der R.-Straße - entsprach es den örtlichen Gepflogenheiten, beidseitig durchgehend befestigte Gehwege anzulegen. Dies ergibt ein Vergleich mit den Straßen in der näheren Umgebung, wonach ganz überwiegend beidseitig mit Gehwegplatten oder Mosaiksteinen befestigte Gehwege vorhanden waren. Die Straßen in der näheren Umgebung sind auch vergleichbar, da das Gebiet annähernd in derselben Zeit im ersten Drittel des 20. Jahrhunderts bebaut wurde und die Gebäude eine etwa gleichgroße Geschoßzahl aufweisen. Den genannten Richtlinien und Technischen Normen der DDR (RiST, TGL) läßt sich ebenfalls nicht entnehmen, daß nur teilweise befestigte Gehwege als üblich oder ausreichend angesehen wurden. Die Gehwege der R. Straße waren ausweislich des Straßenbestandsplanes von 1972 sowie der Abrechnungszeichnung von 1993 mit Darstellung des alten Zustandes in der R. Straße nur zum Teil befestigt. Insbesondere der Bereich vor den Grundstücken R. Straße 4-5 bis zur K.-Straße war nur provisorisch mit einer Sandschicht befestigt.

Dieser Zustand entsprach auch nicht früheren örtlichen Ausbaugepflogenheiten. Denn nach § 13 des bei Anlegung der Fahrbahn geltenden Ortsstatutes vom 16. August 1892 gehörte zu einer Straße i. S. d. Statutes der Straßendamm und der Bürgersteig. Dabei ist davon auszugehen, daß in Berlin Straßen - auch in Wohngebieten der offenen Bauweise - regelmäßig mit beidseitigen Gehwegen angelegt wurden. Die Polizeiverordnung vom 18. Juli 1892 regelte unter 1. Nr. 6 c, daß die Befestigung mit Mosaikpflaster bzw. ganz oder teilweise mit Granit- oder anderen Platten oder mit kleingeschlagenen Ziegelsteinen oder groben Schlacken mit gehöriger Kiesbedeckung erfolgen solle. Eine solche Befestigung der Gehwege läßt sich den Eintragungen in den Grundstücksvorblättern nicht entnehmen. Die Bestimmungen über die Befestigung der Bürgersteige sind nach 1892 nicht "gelockert" worden. Gemäß § 1 Nr. 8 der Polizeiverordnungen vom 30. Juni 1924 und 29. Dezember 1932 mußten Bürgersteige nach den polizeilichen Bestimmungen hergerichtet und befestigt werden; da diese Verordnungen keine eigenen Regelungen enthielten, war auf die Polizeiverordnung von 1892 zurückzugreifen.

Auch die Teileinrichtung Grünanlagen war bis zum 3. Oktober 1990 noch nicht den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend hergestellt. Zu DDR-Zeiten haben keine Arbeiten stattgefunden. Der im Jahre 1992 vorgefundene Baumbestand hatte ein Alter von 60 bis 70 Jahren. Daß vor der Gründung der DDR Ausbaugepflogenheiten für die Herstellung von Grünanlagen bei einem seit 1907 vorhandenen Fahrdamm bestanden hätten, ist nicht erkennbar und wird auch nicht behauptet.

II. Die Erschließungsbeitragspflicht ist unter der Geltung des EBG a. F. (Fassung 1984/1987) im Jahre 1993 entstanden. Dieses EBG ist entgegen der Auffassung des Bekl. nicht verfassungswidrig. Sowohl die Aufwandsermittlung als auch die Verteilung des beitragsfähigen Aufwands auf der Basis des EBG a. F. im Ostteil Berlins widerspricht nicht höherrangigem Recht. Im übrigen fehlt es offensichtlich an einer Normverwerfungskompetenz der Verwaltung, die bei vermeintlicher Verfassungswidrigkeit einer Norm diese nicht etwa für nicht anwendbar erklären darf.

1. Gemäß § 133 Abs. 2 BauGB entsteht die Beitragspflicht mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage. Die endgültige Herstellung ist nach den Merkmalen zu beurteilen, die sich aus der Satzung der Gemeinde bzw. aus dem Berliner Erschließungsbeitragsgesetz ergeben (§ 132 Nr. 4 BauGB i. V. m. § 14 AGBauGB). Gemäß § 11 EBG a. F. sind Erschließungsanlagen endgültig hergestellt, wenn der Grunderwerb und die Freilegung abgeschlossen sind und entsprechend den Entwürfen der zuständigen Stelle für die endgültige Herstellung die Straßen, Wege und Plätze sowie die Parkflächen befestigt und mit Entwässerungs- und Beleuchtungseinrichtungen versehen oder die Grünanlagen angelegt sind. Die Arbeiten an der abgerechneten Teileinrichtung Gehwege sind im Dezember 1992 und an der Grünanlage im März 1993 abgenommen worden. Sie entsprachen dem Bauprogramm. Einer Zustimmung der Senatsbauverwaltung gem. § 125 Abs. 2 BauGB in der bis 1997 geltenden Fassung bedurfte es nicht, weil die Erschließungsanlage - ausweislich des Übersichtsplanes vom 22. Oktober 1996 - innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB liegt.

2. Weitere Voraussetzung für das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht ist das Vorhandensein einer wirksamen Erschließungsbeitragssatzung bzw. in Berlin eines wirksamen Erschließungsbeitragsgesetzes. Das Erschließungsbeitragsgesetz in der Fassung vom 20. Dezember 1984, geändert durch Gesetz vom 12. Oktober 1987, ist im Ostteil Berlins anwendbar. Gemäß § 1 Abs. 1 i. V. m. Anlage 2 des Gesetzes über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 28. September 1990 (GVBI. S. 2119) gilt das EBG mit Ausnahme des die Aufwandsermittlung regelnden § 4 EBG seit dem 3. Oktober 1990 im Ostteil Berlins. Diese Regelung ist wirksam und verstößt nicht gegen Bundesrecht.

a) Die Aufwandsermittlung nach dem EBG a. F. verstößt nicht gegen den Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit oder gegen das Willkürverbot. Gemäß § 4 EBG a. F. wird der beitragsfähige Erschließungsaufwand in Berlin (West) nach Einheitssätzen und seit der Wiedervereini-gung im Ostteil Berlins nach den tatsächlichen Kosten (§ 19 a EBG a. F. in der Fassung des Vereinheitlichungsgesetzes in Verbindung mit § 130 Abs. 1 Satz 1 BauGB) ermittelt. Diese Ermittlung kann zwar zu einer unterschiedlichen Belastung der Anlieger im Ostteil und im Westteil Berlins führen. Doch ist diese Differenzierung gerechtfertigt, da die Einheitssätze gem. § 4 EBG a. F. i. V. m. der Verordnung zur Festsetzung von Einheitssätzen des Erschließungsbeitragsgesetzes vom 9. Oktober 1989 (GVBI. S. 1827) auf die Wertverhältnisse in Berlin (West) vor dem 3. Oktober 1990 zugeschnitten waren. Eine Übertragung dieser Einheitssätze auf den Ostteil Berlins hätte gegebenenfalls zu einer höheren Ermittlung als auf der Basis der tatsächlich entstandenen Kosten und damit zu einem Verstoß gegen das Kostendeckungsprinzip geführt. Denn es war vorauszusehen, daß sich das Ko stenniveau in beiden Teilen Berlins zunächst unterschiedlich entwickeln würde, weil z. B. das Lohnniveau im Ostteil Berlins niedriger lag.

Soweit nach § 1 EBG a. F. der beitragsfähige Erschließungsaufwand in unbeplanten Gebieten unabhängig von Art und Maß der baulichen Nutzung nur nach dem niedrigsten Nutzungsmaß mit einer Breite von 12 m zu ermitteln ist, ist dies mit dem Grundsatz der Beitragserhebungspflicht vereinbar. Anders als der Bekl. meint, entspricht diese Regelung den Anforderungen der §§ 127, 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Danach muß die Gemeinde Erschließungsbeiträge insoweit erheben, als die Erschließungsanlagen erforderlich sind. Ihr steht insoweit ein breiter Ermessensspielraum zu, insbesondere hinsichtlich des Umfangs des beitragsfähigen Erschließungsaufwands (BVerwG, BRS 37 Nr. 194; Driehaus in Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Auflage 1995, § 129 Rn. 13). Anhaltspunkte dafür, daß die Regelung des § 1 EBG a. F. insofern willkürlich wäre, sind nicht erkennbar.

b) Die Verteilungsregelung des § 8 Abs. 5 und Abs. 6 EBG a. F. verstößt nicht gegen § 131 Abs. 3 BauGB. Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 EBG a. F. regelt die Verteilung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands auf die erschlossenen Grundstücke nach dem Verhältnis der Geschoßflächen. Für beplante Gebiete ergibt sich die Geschoßfläche aus den Festsetzungen des Bebauungsplans (Abs. 2). Für unbeplante Gebiete ist bei bebauten Grundstücken die tatsächliche Geschoßfläche maßgebend (Abs. 5 Satz 1); bei unbebauten Grundstücken ergibt sich die Geschoßfläche aus der durchschnittlichen Geschoßflächenzahl der Grundstücke in der näheren Umgebung (Abs. 5 Satz 2). Weiter bestimmt § 8 Abs. 6 EBG a. F., daß bei Grundstücken des Kerngebiets, des Gewerbegebiets, des Industriegebiets und sonstiger Sondergebiete mit der Zweckbestimmung Ladengebiet oder Gebiete für Einkaufszentren und großflächige Handelsbetriebe für die Verteilung das 125fache der Geschoßfläche, mindestens die Grundstücksfläche anzusetzen ist.

Dieser Maßstab für unbeplante Gebiete ist im Ostteil Berlins ebenso gültig wie im Westteil, mag auch die Zahl der unbeplanten Gebiete im Ostteil Berlins wesentlich größer sein als im Westteil.

aa) Der Verteilungsmaßstab wird insbesondere den Vorgaben des § 131 Abs. 3 BauGB gerecht, wonach in Gebieten, die nach dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes erschlossen werden, wenn eine unterschiedliche bauliche oder sonstige Nutzung zulässig ist, die Verteilungsmaßstäbe des § 131 Abs. 2 BauGB in der Weise anzuwenden sind, daß der Verschiedenheit dieser Nutzung nach Art und Maß entsprochen wird. Erforderlich ist also ein Verteilungsmaßstab, der den zulässigen Nutzungsunterschieden Rechnung trägt. Diesen Anforderungen werden die Absätze 5 und 6 des § 8 EBG a. F. gerecht. Denn § 8 Abs. 6 EBG a. F. sieht einen Artzuschlag für bestimmte Gebiete vor. Bei diesen Gebieten handelt es sich nicht nur um beplante, sondern auch um unbeplante Gebiete. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung des Bekl. aus dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Wortlaut enthält keine Beschränkung auf beplante Gebiete. Bei den in Absatz 6 genannten Gebietsarten kann es sich sowohl um festgesetzte als auch um faktische Gebiete handeln (vgl. § 34 Abs. 2 BauGB, § 6 Abs. 5 BauO Bln). Auch die Systematik des § 8 EBG a. F. spricht für diese Auslegung. Einheitlicher Verteilungsmaßstab sind die Geschoßflächen (Abs. 1). Für beplante Gebiete sind die Geschoßflächen nach den Absätzen 2 bis 4 zu ermitteln, für unbeplante Gebiete nach Absatz 5. Hieran schließt sich Absatz 6 mit seiner sowohl beplante als auch unbeplante Gebiete erfassenden Regelung an. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck des Absatzes 6. Denn es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb bei planerisch ausgewiesenen Gebieten ein Artzuschlag anzusetzen sein sollte, nicht aber bei faktischen - den Plangebieten vergleichbaren - Gebietsstrukturen. Auch das Bundesverwaltungsgericht erkannte in einem vergleichbaren Fall eine solche Auslegung als zulässig an (BVerwGE 62, 308; vgl. auch Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge a. a. O., § 18 Rn. 56). Soweit der Bekl. in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, die Entstehungsgeschichte der Regelung stehe einer solchen Auslegung entgegen, da es in Berlin (West) fast keine unbeplanten faktischen Gebiete im Sinne des Absatzes 6 gegeben habe und es daher unbestritten gewesen sei, daß Absatz 6 (nur) für beplante Gebiete anwendbar sei, folgt die Kammer dem nicht. Das EBG a. F. ist durch das Gesetz über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts auch in den Ostteil Berlins übergeleitet worden, ohne daß § 8 geändert oder - wie § 4 - ausgeschlossen worden wäre. Hätte der Gesetzgeber in Kenntnis der besonderen Verhältnisse im Ostteil Berlins die Geltung für unbeplante Gebiete ausschließen wollen, so hätte er den Wortlaut des Abs. 6 einschränken können. Dies hat er nicht getan, obwohl die vom Bekl. geschilderten Schwierigkeiten deutlich waren: Im Ostteil Berlins gab es seit dem 3. Oktober 1990 zunächst ausschließlich unbeplante Gebiete im Sinne des § 34 BauGB, weil frühere städtebauliche Pläne gem. § 246 a Abs. 4 BauGB i. d. F. des Einigungsvertrages einer positiven Überleitungsentscheidung bedurften, um als verbindliche Bebauungspläne zu gelten.

bb) Soweit § 8 Abs. 5 EBG a. F. in unbeplanten Gebieten für die Verteilung des Erschließungsaufwandes nicht auf die zulässige, sondern auf die tatsächliche Geschoßflächenzahl des bebauten Grundstücks bzw. auf die durchschnittliche Geschoßflächenzahl der Grundstücke in der näheren Umgebung des unbebauten Grundstücks abstellt, ist dies rechtlich zulässig. Weder das Baugesetzbuch noch das auf den Gleichheitssatz zurückgehende Gebot der Beitragsgerechtigkeit verpflichten zu einem Verteilungsmaßstab, der auf die zulässige Bebauung abstellt (BVerwGE 38, 147; BVerwGE 42, 17). Soweit der Bekl. geltend macht, im Ostteil Berlins bestehe eine atypische Situation, weil sich die Nutzungen der Grundstücke an einer Erschließungsanlage in Art und Maß so erheblich voneinander unterscheiden könnten, daß die Verteilung nicht beitragsgerecht erscheine, überzeugt dies nicht. Die Festlegung von Verteilungsmaßstäben steht weitgehend im pflichtgemäßen Ermessen der Gemeinde, wobei es eine absolute Beitragsgerechtigkeit nicht geben kann; ausreichend ist daher ein relative, nicht dem Vorwurf der Willkür unterliegende Verteilungsweise (BVerwG, Buchholz 406.11 § 131 b BBauG Nr. 67). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Grenze des Tolerierbaren als überschritten und damit einen Verstoß gegen das Willkürverbot als gegeben angesehen, wenn bei der Verteilung annähernd die Hälfte der Anliegergrundstücke handgreiflich stärker belastet ist als die übrigen. Nach einer groben Schätzung des Bekl. betrifft die ihm als ungerecht erscheinende Verteilung annähernd 50 % der Erschließungsanlagen im Ostteil Berlins. Damit sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, daß etwa die Hälfte aller Grundstücke in Berlin von dieser Verteilung betroffen ist, zumal es im Ostteil Berlins etliche einheitlich bebaute, alte Siedlungskerne und Plattenbausiedlungen gibt. Im übrigen ist diese Verteilung auch durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Es bestand ein Bedürfnis nach einer praktikablen Ermittlungsmöglichkeit durch Typisierung. Der für das Abgabenrecht entwickelte Grundsatz der Typengerechtigkeit gestattet es dem Normgeber, im Zuge verallgemeinernder und pauschalierender Regelungen die Besonderheiten atypischer Konstellationen zu vernachlässigen (BVerwG, Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 67). Da bei der Übertragung des Verteilungsmaßstabes auf den Ostteil Berlins die Kriterien der Bebaubarkeit gem. §§ 30, 34 BauGB im Ostteil Berlins noch unklar waren, hätte das Abstellen auf die zulässige Bebauung einen erheblicheren Verwaltungsaufwand bedeutet.

III. Die Kl. ist durch den rechtswidrigen Erschließungsbeitragsbescheid in ihren Rechten verletzt. Zwar steht noch nicht fest, ob der bei Anwendung des EBG a. F. vom Bekl. noch zu ermittelnde Erschließungsbeitrag geringer oder höher ist als der auf der Basis des EBG n. F. geforderte Beitrag. Die Rechtsverletzung der Kl. ergibt sich aber daraus, daß von ihr jedenfalls dieser konkrete Erschließungsbeitrag nicht verlangt werden durfte.

Altes und neues Berliner Erschließungsbeitragsgesetz, Übergangsregelungen für den Ostteil Berlins, eine Verwaltung, die das eigene Gesetz für verfassungswidrig hält - da händigte das Berliner Verwaltungsgericht in der Verhandlung zur ersten Grundsatzentscheidung über Ost-Berliner Erschließungsbeiträge den Parteien ein Arbeitsblatt des Gerichtes aus, damit die Parteien der Verhandlung folgen konnten.

Das Bezirksamt hatte nach der Wende eine grundlegende Sanierung der Straßen für nötig gehalten. Die Kosten für die Erstellung der Gehwege und Grünflächen legte es auf die Anlieger um, wobei es das Erschließungsbeitragsgesetz (EBG) in der neuen Fassung anwandte, weil es den Verteilungsmaßstab nach dem EBG a. F. für ungerecht und damit verfassungswidrig hielt.

Mit Urteil vom 19. Januar 2001 stellte das Verwaltungsgericht Berlin zunächst einmal fest, daß im Beitrittsgebiet der 3. Oktober 1990 der Stichtag nach § 242 Abs. 9 BauGB sei. Für vorher hergestellte Anlagen darf in keinem Fall ein Erschließungsbeitrag verlangt werden. Daß das in den alten Ländern abweichend geregelt ist, sei im Einigungsvertrag nicht übersehen worden, sondern ausdrücklich gewollt. Nach § 242 Abs. 9 BauGB sind Anlagen hergestellt, wenn sie einem technischen Ausbauprogramm oder den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprachen. Das Verwaltungsgericht legt im einzelnen dar, daß in der DDR für dieses Gebiet ein technisches Ausbauprogramm im Sinne des Gesetzes nicht existierte. Für die örtlichen Ausbaugepflogenheiten ist nach Auffassung des Gerichts nicht auf das gesamte Stadtgebiet abzustellen, sondern auf die nähere Umgebung. Das Verwaltungsgericht kam dementsprechend auf eine Herstellung erst nach dem Stichtag. Gleichwohl wurde der Beitragsbescheid aufgehoben, da er nicht nach dem EBG in der zur Zeit des Entstehens der Beitragspflicht geltenden Fassung berechnet wurde. Die Neufassung des Gesetzes hatte keine Rückwirkung angeordnet (was auch verfassungsmäßig zweifelhaft gewesen wäre; die von dem Bezirksamt angenommene Grundgesetzwidrigkeit der alten Fassung verneinte das Verwaltungsgericht). Der Anlieger wird freilich nunmehr mit einem Beitragsbescheid nach dem EBG a. F. rechnen müssen.