Keine Erhöhung des Erbbauzinses bei steigendem Lebenshaltungskostenindex und nicht erzielbarer Kostenmiete

Ist nach dem Erbbaurechtsvertrag eine Anpassung des Erbbauzinses an die Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse durch einen Schiedsgutachter nur insoweit zulässig, als sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist, darf im Falle der Bestellung des Erbbaurechts zur Errichtung eines Miethauses im sozialen Wohnungsbau bei der Anpassung nicht unberücksichtigt bleiben, daß die erzielbaren Mieten auf Dauer hinter der Kostenmiete zurückbleiben.

Durch Verträge vom 6. März 1992 und 7. Oktober 1992 bestellte das beklagte Land Berlin (im folgenden: Bekl.) der klagenden Wohnungsbaugenossenschaft ein Erbbaurecht an seinen Grundstücken O. Weg, H.-Straße und S.-Straße. Die Kl. übernahm in den Verträgen die Verpflichtung, die Grundstücke unverzüglich nach genehmigten Plänen im Rahmen des öffentlich geförderten Wohnungsbaus mit Mietwohnhäusern zu bebauen. Der Erbbauzins wurde auf der Grundlage von 4,5 % des Grundstückswertes mit 60.915,60 DM bzw. 43.325,85 DM jährlich vereinbart. Zu seiner Änderung heißt es in den Verträgen:

"Der Erbbauzins ist auf Verlangen eines Vertragspartners angemessen zu erhöhen oder zu senken

1. bei einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse ... 2. ...

Eine Änderung des Erbbauzinses kann nur verlangt werden, soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist."

Für den Fall, daß die Parteien sich über die Änderung des Erbbauzinses nicht einigen, sehen die Erbbaurechtsverträge die Entscheidung durch einen Gutachterausschuß als Schiedsgutachter vor.

Die Kl. errichtete die Häuser. Von 1992 bis 1996 stieg der Mittelwert aus dem Preisindex für einen Vier-Personen Arbeitnehmerhaushalt mit mittlerem Einkommen, aus den Bruttowochenverdiensten der Arbeiter in der Industrie und aus den Bruttomonatslöhnen der Angestellten in Industrie und Handel um mehr als 12,1 %. Im Hinblick hierauf verlangte der Bekl. mit Schreiben vom 27. Februar 1997 die Zustimmung der Kl. zur Erhöhung des Erbbauzinses um 7,125 %. Die Kl. verweigerte die Zustimmung, weil sie die aus der Erhöhung des Erbbauzinses folgende Erhöhung der Kostenmiete an die Mieter der Wohnungen nicht weitergeben könne. Die Wohnungen stünden zum Teil leer und seien im Hinblick auf die rückläufigen Mieten in B. nicht mehr kostendeckend zu vermieten. Der Bekl. leitete daraufhin das in den Erbbaurechtsverträgen vereinbarte Schiedsgutachterverfahren ein. Die Kl. hat beantragt, festzustellen, daß bei der Bestimmung des Erbbauzinses zu berücksichtigen sei, daß die Mieterträge die Kostenmiete eventuell unterschritten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kl. ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihren Antrag weiter.

I. Das Berufungsgericht meint, die beantragte Feststellung könne nicht getroffen werden. Die in den Erbbaurechtsverträgen vereinbarte Erhöhungsklausel sei dahin auszulegen, daß allein die Änderung der zur Grundlage des Erhöhungsverlangens des Bekl. gemachten Faktoren, nämlich Lebenshaltungskosten und Einkommen, Berücksichtigung zu finden hätten. Ob die Mieterträge die Kostenmiete unterschritten, sei im Rahmen der Voraussetzungen der Änderung des Erbbauzinses nicht zu prüfen, sondern begrenze dessen Erhöhung.

II. Die Revision hat Erfolg. 1. Die Klage ist zulässig. Die Kl. verlangt, dem nach den Erbbaurechtsverträgen zur Anpassung des Erbbauzinses zuständigen Gutachterausschuß ein Kriterium vorzugeben, das bei der Anpassung zu berücksichtigen ist, andernfalls die Entscheidung des Ausschusses grob unbillig sei. Dies kann im Wege der beantragten Feststellung geschehen (BGH WM 1996, 408, 409).

2. Die Auslegung der von dem Bekl. zur Grundlage seiner Erhöhungsverlangen gemachten Klausel, der "Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse", durch das Berufungsgericht, entscheidend sei insoweit der Mittelwert aus dem Preisindex für einen Vier-Personen Arbeitnehmerhaushalt mit mittlerem Einkommen, den Bruttowochenverdiensten der Arbeiter in der Industrie und den Bruttomonatseinkommen der Angestellten in Industrie und Handel, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH WM 1988, 720, 721; WM 1992, 1321, 1322).

3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch der Beschränkung der nach den Erbbaurechtsverträgen möglichen Änderung des Erbbauzinses durch die vereinbarte Billigkeitsregelung keine Bedeutung für die von der Kl. beantragte Feststellung beigemessen. Entgegen seiner Auffassung kommt es nicht darauf an, ob die Billigkeitsprüfung Tatbestandsvoraussetzung oder Schranke des Erhöhungsverlangens ist. Entscheidend ist, daß dem Gutachterausschuß vereinbarungsgemäß die Neubestimmung des Erbbauzinses als Schiedsgutachter obliegt. Hierzu bedarf es nicht nur der Feststellung, daß die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse seit Abschluß der Verträge oder der letzten Neufestsetzung des Erbbauzinses eine Änderung erfahren haben. Ist diese Voraussetzung gegeben, hat der Gutachterausschuß vielmehr den Erbbauzins neu zu bestimmen. Hierbei ist zu prüfen, ob es "unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles der Billigkeit entspricht", den Erbbauzins wegen der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse neu zu bestimmen, und in welchem Umfang die Anpassung der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse entsprechen soll. Billigkeit ist die Gerechtigkeit des Einzelfalles. Zu ihrer Feststellung sind die Interessen beider Vertragspartner unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles im Rahmen der vereinbarten Regelung zu suchen, gegeneinander abzuwägen und zu werten (vgl. BGHZ 18, 149, 151 f.; 41, 271, 280 ff.). Nur solche Umstände, die in der Risikosphäre allein einer der Vertragsparteien angesiedelt sind, bleiben außer Betracht (BGHZ 73, 225, 228). Grundsätzlich können die aus der Vermietung des von dem Erbbauberechtigten errichteten Gebäudes erzielbaren Mieten bei der Neufestsetzung des Erbbauzinses aufgrund einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse keine Berücksichtigung finden. Denn sie sind schon Bestandteil der Lebenshaltungskosten. Hierdurch fließen sie in die Neufestsetzung des Erbbauzinses aufgrund einer Änderung dieser Verhältnisse ein. Das Risiko wirtschaftlicher Vermietung trägt grundsätzlich der Erbbauberechtigte. Die Kl. macht indessen zutreffend geltend, daß im vorliegenden Fall jede Bestimmung des Erbbauzinses durch den Gutachterausschuß, bei der die Lage auf dem Wohnungsmarkt in B. außer acht gelassen wird, eine Neubestimmung offenbar unbillig sein läßt. Die Feststellung der Entwicklung der Lebenshaltungskosten beruht auf dem Durchschnitt der zur Bestimmung dieser Kosten berücksichtigten Faktoren in der Bundesrepublik Deutschland. Einer unterschiedlichen Entwicklung einzelner Faktoren in einzelnen Gebieten kommt dabei nur insoweit Bedeutung zu, als sich diese Faktoren in ihrer Gesamtheit auf den Durchschnittswert auswirken. Das kann zu erheblichen Verzerrungen führen. Eine solche Verzerrung behauptet die Kl. für B. Das hierin begründete Risiko hat die Kl. aufgrund der Ausgestaltung der Erbbaurechtsverträge und dem Zweck ihres Abschlusses nicht allein zu tragen. Die Erbbaurechtsverträge verpflichteten sie, die Erbbaugrundstücke nach vorliegenden genehmigten Plänen im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus mit Mietwohnhäusern zu bebauen. Eine andersartige Nutzung der Gebäude als durch Vermietung der geschaffenen Wohnungen ist der Kl. verwehrt. Trifft es zu, daß die richtig ermittelte Kostenmiete in B. nicht mehr erzielt wird und eine Erhöhung des Erbbauzinses nicht durch eine Erhöhung des Mietzinses an die Mieter weitergegeben werden kann, verwirklicht sich bei einer Erhöhung des

Eine andersartige Nutzung der Gebäude als durch Vermietung der geschaffenen Wohnungen ist der Kl. verwehrt. Trifft es zu, daß die richtig ermittelte Kostenmiete in B. nicht mehr erzielt wird und eine Erhöhung des Erbbauzinses nicht durch eine Erhöhung des Mietzinses an die Mieter weitergegeben werden kann, verwirklicht sich bei einer Erhöhung des Erbbauzinses daher kein Risiko, das die Kl. aufgrund einer von ihr getroffenen wirtschaftlichen Entscheidung allein zu tragen hat, sondern eine Gefahr, die ihre Grundlage in dem Zweck der Belastung der Grundstücke zugunsten der Kl. und den hierzu zwischen den Parteien getroffenen Regelungen findet.

Ist absehbar, daß eine Erhöhung des Erbbauzinses nicht an die Mieter der Wohnungen weitergegeben werden kann und dauerhaft zu Verlusten der Kl. führt, ist jede Bestimmung des Erbbauzinses, die das außer acht läßt, offenbar unbillig im Sinne von § 319 Abs. 1 BGB. Das muß in die Abwägung des Gutachterausschusses einfließen, ohne daß eine höhere Festsetzung des Erbbauzinses hierdurch von vornherein ausgeschlossen wird.

Erbbauzinsen können aufgrund einer Vereinbarung erhöht werden, wenn dies unter Berücksichtigung aller Umstände nicht unbillig ist. Sinkende Mieterträge sind ein solcher Umstand.

Eine Berliner Wohnungsgenossenschaft hatte aufgrund eines Erbbaurechts, also dem Recht, ein fremdes Grundstück zu bebauen, Miethäuser im sozialen Wohnungsbau errichtet. Im Vertrag mit dem Eigentümer, dem Land Berlin, hieß es, daß der Erbbauzins bei einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse zu erhöhen oder zu senken sei. Entsprechend § 9 a Erbbaurechtsverordnung hieß es weiter, daß eine Anpassung nur im Rahmen der Billigkeit erfolgen könne. Nachdem das Land Berlin unter Berufung auf gestiegene Preisindizes die Erhöhung des Erbbauzinses verlangt hatte, widersprach die Genossenschaft einer Erhöhung unter Berufung auf rückläufige Mieten und Leerstand von Wohnungen. Das verlange Feststellung, daß bei der Bestimmung des Erbbauzinses im Schiedsgutachterverfahren auch dieser Aspekt berücksichtigt werden müsse.

Mit Urteil vom 19. Januar 2001 gab der Bundesgerichtshof der Genossenschaft recht und verwies darauf, daß nicht nur eine Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse, nämlich für ganz Deutschland, berücksichtigt werden dürfe. Wenn die Lage auf dem Wohnungsmarkt in Berlin so sei, wie die Wohnungsgenossenschaft das vorgetragen habe, sei es unbillig, eine Erhöhung des Erbbauzinses zu verlangen, die nicht an die Mieter weitergegeben werden könne. Schließlich sei ja die Wohnungsgenossenschaft verpflichtet gewesen, die Grundstücke mit Häusern im sozialen Wohnungsbau zu bebauen, so daß das Risiko der sinkenden Mieterträge nicht von der Klägerin allein zu übernehmen sei.

Die Bedeutung des Urteils kann nicht hoch genug eingeschätzt werden, da eine Vielzahl von Sozialwohnungen betroffen ist. Soweit ersichtlich, macht die Rechtsprechung erstmals Ernst mit dem Grundsatz, daß Anpassung nicht mit Erhöhung identisch ist, sondern im Extremfall auch Senkung bedeuten kann.