Keine einstweilige Verfügung wegen drohender Geschäftsschließung durch Mieter in Einkaufszentrum

Die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebspflicht für einen Geschäftsraummieter in einem Einkaufszentrum ist grundsätzlich formularmäßig trotz ebenfalls vereinbarten Ausschlusses des Konkurrenz- und Sortimentsschutzes wirksam.

Für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zur Durchsetzung der Betriebspflicht bei drohender Geschäftsschließung durch den Mieter muß der Vermieter zum Verfügungsgrund jedoch glaubhaft machen, daß er so dringend auf die sofortige Erfüllung seines Leistungsanspruches angewiesen ist und sonst so erhebliche Nachteile erleiden würde, daß ihm Zuwarten nicht zumutbar ist. (Leitsatz der Redaktion)

Zwar ist davon auszugehen, daß die formularmäßige Vereinbarung der Betriebspflicht in Ziff. 10. 1 des Mietvertrages trotz des in Ziff. 2.2 (ebenfalls formularmäßig) vereinbarten Ausschlusses des Konkurrenz- und Sortimentsschutzes wirksam war (so zuletzt OLG Rostock, Urt. v. 8. 3. 2004, 3 U 118/03, MietRB 2004, 227 = OLG Report Rostock 2004, 268; vgl. auch OLG Hamburg, Urt. v. 3. 4. 2002, 4 U 236/01, OLG Report Hamburg 2003, 201 = ZMR 2003, 254 m. w. N.; KG, Urt. v. 17. 7. 2003, 22 U 149/03, KG Report Berlin 2003, 315; a. A.: Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., II Rn. 274; OLG Schleswig, Beschl. v. 2.8.1999, 4 W 24/99, OLG Report Schleswig 1999, 385). Insoweit bestand auch ein Anspruch der Kl. darauf, daß die Bekl. nicht gegen die ihr obliegende Betriebspflicht verstieß, so daß die von ihr mit dem Antrag vom 16.1.2004 gewährte - auf Unterlassung eines Verstoßes gegen die Betriebspflicht lautende - Antragsformulierung der Rechtslage entsprach; auf die in der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Vollstreckung einer auf Einhaltung der Betriebspflicht gerichteten einstweiligen Verfügung vertretenen unterschiedlichen Auffassungen zur Unzulässigkeit eines hierauf gerichteten Antrags (vgl. einerseits OLG Naumburg, Beschl. v. 2.1.1996, 2 W 14/97, OLG Report Naumburg 1999, 312 - unzulässig -, andererseits OLG Celle, Beschl. v. 2.1.1996, 2 W 80195, OLG-Report Celle 1996, 176; KG, Urt. v. 17.7.2003, 22 U 149/03, KG Report Berlin 2003, 315; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2003, I - 10 W 64/03, GuT 2004, 17: zulässig) kommt es daher hier nicht an.

b) Jedoch durfte die einstweilige Verfügung nicht erlassen werden, weil die Kl. einen Verfügungsgrund i. S. d. § 940 ZPO nicht glaubhaft gemacht hat.

Zu berücksichtigen ist nämlich, daß die Stattgabe des Antrags zur Erfüllung des Anspruchs der Kl. führt und damit die Hauptsache vorwegnimmt. Insoweit ist der Erlaß einer einstweiligen Verfügung ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn der Antragsteller darlegt und glaubhaft macht, daß er so dringend auf die sofortige Erfüllung seines Leistungsanspruchs angewiesen ist und sonst so erhebliche Nachteile erleiden würde, daß ihm ein Zuwarten oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Wegfall des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs nicht zumutbar ist (vgl. OLG Düsseldorf - Kartellsenat - Urt. v. 8. 8. 2001, U [Kart] 20/01, RdE 2002, 21; juris Rechtsprechung Nr. KORE501692002.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 940 Rn. 6 m. w. N.).

Hierfür hat die Kl. nachprüfbare Umstände nicht vorgetragen. Der Vortrag der Kl. erschöpft sich in Vermutungen und Hypothesen, wenn wegen der beabsichtigten Geschäftseinstellung der Bekl. auf die Möglichkeit der Nachahmung durch andere Mieter, die Hervorrufung eines "Dominoeffektes" und die mögliche Schließung des Einkaufszentrums verwiesen wird. Der Hinweis auf die Beeinträchtigung des Gesamtcharakters des Einkaufszentrums, das von der Vielfalt seiner Angebote an Waren- und Dienstleistungen lebt, reicht allein nicht aus, um das dringende Interesse am Erlaß der einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen. Denn anders als in dem vom 22. Zivilsenat des KG entschiedenen Fall (Urt. v. 17.7.2003, 22 U 149/03, KG Report Berlin 2003, 315), in dem potentielle Mietinteressenten wegen des bereits vorhandenen Leerstandes von Geschäftsräumen von einer Anmietung Abstand genommen hatten, trägt die Kl. hier nur Befürchtungen über mögliche Folgen der Betriebseinstellung durch die Bekl. vor. Auch der Hinweis des Prozeßbevollmächtigten der Kl. im Termin zur mündlichen Verhandlung darauf, daß ein vorsätzlicher Vertragsverstoß vorliege, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise: Auch der Käufer, der z. B. den Kaufpreis nicht oder nicht vollständig begleicht, handelt in bezug auf seine Vertragsverpflichtung vorsätzlich, ohne daß deshalb zugleich die Erfüllung der restlichen Kaufpreisforderung durch eine einstweilige Verfügung gerechtfertigt wäre.

Soweit der Kl.

vertreter auf die Möglichkeit des Erlasses einstweiliger Verfügungen wegen befürchteter Wettbewerbsverstöße im Rahmen arbeitsrechtlicher Vertragsverhältnisse hinweist, kann die dortige Interessenlage nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. [...]

Der Senat hält die Zulassung der Revision nach § 543 II Nr. 2 ZPO für erforderlich, um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung in bezug auf das Vorliegen eines Verfügungsgrundes nach § 940 ZPO wegen des Verstoßes gegen die Betriebspflicht in Einkaufszentren zu gewährleisten.

In der Geschäftsraummiete kann man zwar eine Betriebspflicht vereinbaren. Droht dennoch eine Geschäftsschließung durch den Mieter, muß der Vermieter jedoch zur Durchsetzung seines Anspruchs durch einstweilige Verfügung schon ganz konkret vortragen und glaubhaft machen, daß er jetzt und sofort die Geschäftsschließung verhindern muß, weil ihm sonst unzumutbare Nachteile erwachsen würden.

In dem Geschäftsraummietvertrag war formularmäßig eine Betriebspflicht des Mieters bei gleichzeitigem Ausschluß des Konkurrenz- und Sortimentsschutzes vereinbart worden. Nun drohte (offenbar lohnte sich das Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht) die Geschäftsschließung. Das wollte der Vermieter durch eine einstweilige Verfügung verhindern, die vom Landgericht auch erlassen wurde. In der Berufung hatte sich damit das Kammergericht zu beschäftigen.

Der 8. Senat des Kammergerichts kam zu dem Ergebnis, daß die einstweilige Verfügung nicht hätte erlassen werden dürfen (inzwischen hatte sich die Angelegenheit allerdings erledigt). Der Senat hielt die formularmäßige Vereinbarung der Betriebspflicht grundsätzlich für möglich, obwohl im Hinblick auf die Vollstreckung eine auf Einhaltung der Betriebspflicht gerichtete einstweilige Verfügung schwerlich möglich ist. Allerdings hatte der Vermieter nach Auffassung der Richter zur Dringlichkeit zu wenig vorgetragen. Dieser hatte nämlich nur allgemein auf die mögliche Nachahmung durch andere Mieter, die Hervorrufung eines "Dominoeffektes" und die mögliche Schließung des Einkaufszentrums hingewiesen. Das KG meinte jedoch, der Hinweis auf die Beeinträchtigung des Gesamtcharakters des Einkaufszentrums, das von der Vielfalt seiner Angebote an Waren- und Dienstleistungen lebe, reiche allein nicht aus, um das dringende Interesse am Erlaß der einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen.