Keine Einstellung von Erträgen aus Dachflächenvermietung (hier: Mobilfunk in Kostenmiete)

Keine Einstellung von Erträgen aus Dachflächenvermietung (hier: Mobilfunk in Kostenmiete); schuldhaftes Handeln

Schuldhaftes Handeln des Eigentümers liegt nicht vor, wenn der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt wird.

(Leitsatz der Redaktion)

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Das VG hat sich zur Begründung seiner Entscheidung, den umstrittenen auf § 25 Abs. 1 Satz 1 WoBindG gestützten Geldleistungsbescheid aufzuheben, auf den Standpunkt gestellt, der Kl. habe nicht schuldhaft gehandelt. Der Verfügungsberechtigte trage zwar grundsätzlich das sich aus einer zweifelhaften Rechtslage ergebende Risiko. Habe die zuständige Stelle ihm ihre Auffassung zu einer höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage mitgeteilt, so dürfe der Verfügungsberechtigte sich nicht ohne Weiteres auf einen abweichenden rechtskundigen Rat verlassen, sondern müsse die Möglichkeit in Rechnung stellen, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung der Rechtsauffassung der Behörde zustimmen werde. Er begehe jedoch keinen Sorgfaltsverstoß, wenn er sich eine Rechtsansicht zu eigen mache, die der im Schrifttum und in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung entspreche. Überdies finde der im Schadensersatzrecht zur Amtshaftung entwickelte Grundsatz, „Rechtsunkenntnis" dann als entschuldigt anzusehen, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht das der Schadensersatzforderung zugrunde gelegte Verhalten als objektiv rechtmäßig beurteilt habe, auch hier Anwendung. Nach diesen Grundsätzen sei der Rechtsirrtum des Kl., wenn er überhaupt vorgelegen habe, jedenfalls unverschuldet. Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bekl. zur Begründung des Zulassungsantrages ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser Rechtsauffassung des VG.

Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der bei einer Mietpreisberechnung zu berücksichtigenden Frage, ob Einnahmen eines Vermieters aus der Vermietung von Dachflächen zum Betrieb einer Mobilfunkantenne Erträge im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 II. BV darstellten und bei einer Wirtschaftlichkeitsberechnung im preisgebundenen Wohnraum zu berücksichtigen seien, lag vor. Diese Frage hatte der BGH dahin gehend und damit im Sinne der Auffassung des Kl. entschieden, dass dies nicht der Fall sei (vgl. BGH, Urteil vom 2.11.2005 - VIII ZR 310/04 -, GE 2006, 111 = juris). Entsprechend den Ausführungen des VG im angefochtenen Urteil existierte eine von der Rechtsauffassung des BGH abweichende Rechtsprechung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht, so dass sich der Kl. auf die einzig bestehende und zudem seinerzeit aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Thematik verlassen durfte (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.6.1989 - 8 C 92.86 -, juris, m. w. N.). Eine der Rechtsauffassung des BGH widersprechende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hat der Bekl. weder im Verlauf des Verwaltungsverfahrens noch im Rahmen der Begründung des Zulassungsantrages benennen können.

Angesichts der genannten Rechtsprechung des BGH lässt sich aus entgegenstehenden Meinungen in der Literatur, insbesondere soweit sie aus Zeiten vor der Entscheidung des BGH stammen, nichts Gegenteiliges herleiten. Gleiches gilt hinsichtlich eines Erlasses des Ministeriums für Städtebau und Wohnen, Kultur und Sport des Landes NRW vom 5.11.2002 und hinsichtlich einer Weisung vom 5.9.2006, die lediglich verwaltungsinterne Bedeutung gehabt haben.

Der Vermieter von Sozialwohnungen handelt nicht schuldhaft, wenn er die Erträge aus der Vermietung von Dachflächen für den Betrieb von Mobilfunkantennen nicht (die Kostenmiete mindernd) in die Wirtschaftlichkeitsberechnung einstellt.

Der Vermieter hatte die Einnahmen aus der Vermietung von Dachflächen an Mobilfunkbetreiber bei der Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht als Erträge berücksichtigt. Die zuständige Verwaltungsbehörde erließ daraufhin einen Bescheid über die Zahlung von Geldleistungen nach § 25 Abs. 1 Satz 1 WoBindG.

Das Verwaltungsgericht gab der Anfechtungsklage des Vermieters statt; das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen wies den Antrag auf Zulassung der Berufung zurück. Dem Vermieter könne schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden. Nach der Entscheidung des BGH vom 2. November 2005 (VIII ZR 310/04, GE 2006, 111) seien die Erträge aus der Vermietung der Dachflächen nicht in der Wirtschaftlichkeitsberechnung im preisgebundenen Wohnraum zu berücksichtigen.

Da von der Rechtsprechung des BGH abweichende Entscheidungen der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht vorlägen, habe sich der Vermieter hierauf trotz abweichender Auffassungen in der Literatur verlassen dürfen.

Weshalb das OVG lange Ausführungen zum Verschulden des Vermieters trifft, erschließt sich nicht: Weil der BGH eine Verpflichtung zur Einstellung der Mieterträge in die Wirtschaftlichkeitsberechnung verneint hatte, konnte der Vermieter gar nicht mehr schuldhaft handeln, auch dann nicht, wenn etwa abweichende Entscheidungen der Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgelegen hätten. Zwar legt die Rechtsprechung bei der Beurteilung der Frage, ob ein unverschuldeter Rechtsirrtum vorliegt, strenge Maßstäbe an (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93 -, NJW 1994, 2754). Mehr, als der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen, wird man aber von keinem Teilnehmer am Rechtsverkehr verlangen können.