Keine Bürgschaft auf erstes Anfordern bei insolventem Gläubiger

a) Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entfällt das Recht, Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen, wenn sich der Gläubiger in masseloser Insolvenz befindet oder der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit angezeigt hat. Dies gilt auch, wenn diese Voraussetzungen allein beim anfordernden Zessionar gegeben sind.

b) Dem Gläubiger, der infolge seiner Insolvenz nicht mehr Zahlung auf erstes Anfordern verlangen kann, stehen die Rechte aus einer gewöhnlichen Bürgschaft zu.

Der Kl. ist Verwalter in dem am 29. August 1997 eröffneten Konkurs über das Vermögen der W. GmbH & Co. KG (im folgenden: Gemeinschuldnerin). Er nimmt die Bekl. aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch.

Am 21. Mai 1996 erteilte die C. GmbH (im folgenden: C.) der B. GmbH & Co. KG einen Auftrag zur Werkplanung und Ausführung der Erschließungsarbeiten und Außenanlagen an einem Bauvorhaben in Freiberg/Sachsen zum Pauschalfestpreis von 2.916.088 DM. Im Verhandlungsprotokoll vom 7. Mai 1996 war unter Ziffer 16.1 festgelegt, daß die B. GmbH & Co. KG (im folgenden: Hauptschuldnerin) eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Vertragssumme zuzüglich Mehrwertsteuer zu leisten habe. Diese Sicherheit erteilte die Bekl. mit Urkunde vom 11. November 1996 als Bürgschaft auf erstes Anfordern. Nachdem die Gemeinschuldnerin im Wege der Vertragsübernahme mit C. an deren Stelle in den Auftrag eingetreten war, geriet sie alsbald in Zahlungsrückstand. Mit Schreiben vom 22. April 1997 sicherte die Gemeinschuldnerin der Hauptschuldnerin Scheckzahlungen in Höhe von rund 1,09 Mio. DM bis zum 13. Juni 1997 zu. Ein am 9. Mai 1997 ausgestellter Scheck über 100.000 DM und weitere Schecks wurden nicht eingelöst. Daraufhin stellte die Hauptschuldnerin die Arbeiten ein. Mit Schreiben vom 9. Juni 1997 entzog die Gemeinschuldnerin der Hauptschuldnerin den Auftrag. Die Hauptschuldnerin bestätigte die Kündigung mit Schreiben vom 10. Juni 1997, bestritt aber, daß ein wichtiger Grund vorgelegen habe.

Mit Schreiben vom 18. August 1997 forderte die Gemeinschuldnerin die Bekl. auf, die Bürgschaft einzulösen. Sie machte umfangreiche Mängel an den von der Hauptschuldnerin ausgeführten Arbeiten geltend. In einem vom Kl. angestrengten selbständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige die Kosten für die Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel mit Gutachten vom 30. Juli 1998 auf mehr als 1,3 Mio. DM brutto geschätzt. Der Kl. hat inzwischen die Masseunzulänglichkeit des Konkurses angezeigt.

Der Kl. verlangt von der Bekl. die Zahlung der Bürgschaftssumme. (...)

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. (...) 5. Die Bekl. kann geltend machen, daß der Kl. sein Recht mißbraucht, Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen (§ 242 BGB). Der Konkurs ist unstreitig masselos. Der Kl. hat die Masseunzulänglichkeit am 15. September 1997 angezeigt. Die Bekl. behauptet, daß gar keine Möglichkeit bestünde, im Wege eines Regreßprozesses die Bürgschaftssumme zurückzuerlangen, weil entsprechende Mittel der Konkursmasse dann nicht mehr vorhanden wären.

a) In der Literatur wird darauf verwiesen, daß bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern ein offenes Schutzproblem vorliege, wenn die Durchsetzbarkeit eines eventuellen Rückzahlungsanspruchs - etwa bei drohendem Vermögensverfall oder Sitz des Gläubigers im Ausland - gefährdet ist (Horn NJW 1980, S. 2153, 2156). In solchen Fällen führe die Bürgschaft auf erstes Anfordern zur völligen Aushöhlung der Akzessorietät (ebenso Clemm BauR 1987, 123, 127; Lukas, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, Diss. 1998, S. 82). Die Lösungsvorschläge reichen von Hinterlegung oder Zahlung gegen Rückzahlungsbürgschaft (Horn a. a. O.) bis zum Leistungsverweigerungsrecht für den Bürgen (Clemm a. a. O.).

So weitgehende Einschränkungen des Anspruchs lassen sich mit dem von der Bürgschaft auf erstes Anfordern verfolgten Zweck nicht vereinbaren (so auch Eleftheriadis, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, 2001, S. 118, 123; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, 1996, S. 102; zu pauschal OLG Brandenburg InVo 2002, 289 f.). Im Vordergrund steht die Liquiditätsfunktion. Ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht wegen Vermögensverfalls des Gläubigers entwertet den mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen sofortigen Zugriff. Durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern sollen dem Gläubiger sofort liquide Mittel zugeführt werden, wenn er den Bürgschaftsfall für eingetreten hält. Der Bürge auf erstes Anfordern übernimmt daher auch die Gefahr, eine zu Unrecht vorgenommene Leistung später beim Gläubiger nicht mehr kondizieren zu können (vgl. BGH, Urt. v. 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, NJW 1997, S. 1435, 1437).

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern bedeutet eine Art Kreditgewährung, weil dem Gläubiger ein Geldbetrag zur Verfügung gestellt wird, den er möglicherweise wieder zurückzuzahlen hat. Damit ähnelt die Interessenlage des Bürgen auf erstes Anfordern der desjenigen, der eine erst in Zukunft auszugleichende oder zurückzugewährende Leistung erbringt. Zwar kann den Vorschriften der §§ 321, 610 BGB a. F. (§ 490 Abs. 1 BGB n. F.), §§ 775 Abs. 1 Nr. 1, 1133, 1218 und 1219 BGB, denen ebenfalls eine Art Kreditgewährung gemeinsam ist (vgl. Staudinger/Otto, BGB 13. Bearb. 2000, § 321 Rn. 3), die gesetzliche Wertung entnommen werden, daß eine Vermögensgefährdung des anderen Teils den - im weiteren Sinn - vorleistenden Teil dazu berechtigt, seine Interessen stärker als ursprünglich vereinbart zur Geltung zu bringen. Jedoch ist diese Wertung nicht zwingend. Eine vertragliche Vereinbarung geht vor. So liegt es bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. Wer sich auf ein so risikoreiches Geschäft einläßt, ist grundsätzlich auch dann zur Zahlung verpflichtet, wenn sich der Gläubiger in Liquiditätsschwierigkeiten befindet. Nur so wird die Bürgschaft auf erstes Anfordern ihrem Zweck gerecht, das Bardepot zu ersetzen.

b) Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der Gläubiger insolvent geworden ist und der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat. Zwar haben die Parteien einer Bürgschaft auf erstes Anfordern das Insolvenzrisiko grundsätzlich dem Bürgen zugewiesen. Es genügt daher nicht, daß der Rückforderungsprozeß für den Bürgen voraussichtlich wirtschaftlich aussichtslos sein wird. Zudem können insolvente Unternehmen zu Sanierungszwecken fortgeführt werden und Liquidität benötigen. Der Gläubiger hat jedoch kein schützenswertes Interesse an einer Leistung auf erstes Anfordern, sobald ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet oder die Masseunzulänglichkeit angezeigt wird. In diesen Fällen ist er auf die Liquidität nicht mehr angewiesen, weil mangels oder wegen unzulänglicher Masse eine weitere wirtschaftliche Tätigkeit des Gläubigers nicht erfolgen wird. Der Konkursverwalter hat bei Masseunzulänglichkeit die vorhandene Konkursmasse zu verwerten (Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 60 Rn. 3 l; Kilger/Schmidt, InsG 17. Aufl. § 60 KO Anm. 4). § 208 Abs. 3 InsO steht dem nicht entgegen. Die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit fortbestehende Pflicht des Insolvenzverwalters, die Masse zu verwalten, bezieht sich nur noch darauf, die vorhandene Restmasse geordnet im Interesse der Befriedigung der Massegläubiger zu verwerten (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 43; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 208 Rn. 20). In einem solchen Fall werden Sinn und Zweck einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verfehlt, wenn der Bürge ohne Aussicht auf Rückzahlung leisten müßte.

Die Voraussetzungen eines entsprechenden Einwandes hat der Bürge darzulegen und zu beweisen. Sie liegen hier unstreitig vor. Der Kl. hat im Staatsanzeiger für das Land Hessen vom 15. September 1997 die Masseunzulänglichkeit angezeigt.

c) Die Bekl. kann dem Kl. als Bürgschaftsgläubiger diesen Einwand entgegenhalten. Zwar macht der Kl. die Rechte aus der Bürgschaft - wegen § 401 BGB - als Zessionar geltend. Die Abtretung führt jedoch grundsätzlich nicht dazu, daß der Zessionar mehr Rechte erwirbt, als dem Zedenten zustanden (arg. §§ 404, 405 BGB). Es genügt, daß die Einwendung ihrem Rechtsgrund nach im Bürgschaftsverhältnis angelegt war; die den Mißbrauchseinwand begründenden Tatsachen können vor oder nach der Abtretung eingetreten sein. Der Bürge auf erstes Anfordern kann daher dem ihn in Anspruch nehmenden Zessionar entgegenhalten, es handele sich um eine rechtsmißbräuchliche Anforderung, wenn diese Voraussetzungen in der Person des neuen Gläubigers erfüllt sind (Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl., § 404 Rn. 1; Staudinger/Busche, BGB [1999], § 404 Rn. 18; vgl. auch MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl. § 242 Rn. 369). Für den Einwand aus § 242 BGB kommt es zudem entscheidend darauf an, daß die Voraussetzungen eines treuwidrigen Verhaltens gerade in der Person des gegenwärtigen Anspruchstellers begründet sind (BGH, Urt. v. 15. März 2001 - IX ZR 273/98, NJW 2001, S. 1859, 1862).

III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.

1. Der gegen die Bürgschaft auf erstes Anfordern mit Erfolg erhobene Mißbrauchseinwand führt dazu, daß das Rechtsverhältnis als gewöhnliche Bürgschaft aufrechterhalten bleibt. Die Parteien haben mit der Bürgschaft eine Sicherung des Gläubigers beabsichtigt. Die Masseunzulänglichkeit beseitigt nur das Interesse des Kl. an einer sofortigen Leistung, nicht hingegen sein Sicherungsinteresse.

Ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unter Umständen als gewöhnliche Bürgschaft aufrechterhalten bleiben kann, richtet sich nach der Interessenlage beider Parteien. Im Zweifel entspricht es dem Parteiwillen, die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in dem Sinne auszulegen, daß sie zugleich eine einfache Bürgschaft als Verpflichtung enthält, sofern eine nach § 765 BGB wirksame Verpflichtung zustande gekommen ist (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, S. 2361, 2363). Soweit die vom Bürgen abgegebene Erklärung nach dem objektiven Empfängerhorizont die Risiken einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht umfaßt, haftet der Bürge aus einer gewöhnlichen Bürgschaft (BGH, Urt. v. 12. März 1992 - IX ZR 141/91, NJW 1992, S. 1446 f.; Urt. v. 2. April 1998 - IX ZR 79/97, NJW 1998, S. 2280, 2281). So liegt der Fall hier. Dem steht nicht entgegen, daß es der Senat in bestimmten Fällen abgelehnt hat, den Bürgen auf erstes Anfordern aus einer gewöhnlichen Bürgschaft haften zu lassen. So kann, wenn der Bürge bestimmte formale Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme vereinbart hat, eine ausdrücklich auf erstes Anfordern erteilte Bürgschaft nicht in eine gewöhnliche Bürgschaft umgedeutet werden, die die formalisierten Anspruchsvoraussetzungen nicht enthält (BGH, Urt. v. 26. April 2001 - IX ZR 317/98, NJW 2001, S. 3616, 3617 f.). Ebenso haftet der Bürge auf erstes Anfordern nicht aus einer gewöhnlichen Bürgschaft, wenn die der Bürgschaftserteilung zugrunde liegende Sicherungsabrede unwirksam ist und dieser Einwand auch gegenüber einer gewöhnlichen Bürgschaft erhoben werden kann (BGHZ 147, 99, 108). Beide Entscheidungen beruhen auf besonderen Fallumständen, die denen des vorliegenden Rechtsstreits nicht vergleichbar sind.

Das Berufungsgericht wird demnach prüfen müssen, ob der verbürgte Anspruch besteht (...).

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist ein scharfes Schwert, weil der Gläubiger sofortige Zahlung vom Bürgen verlangen kann, der mit Einwendungen auf einen Rückforderungsprozeß angewiesen ist. Ist dieser Rückforderungsprozeß wegen Insolvenz des Gläubigers sinnlos, hat der Bürge den Einwand des Rechtsmißbrauchs.

Der Werkunternehmer hatte eine Vertragserfüllungsbürgschaft für alle Ansprüche des Bestellers beibringen müssen. Diese wurde als Bürgschaft auf erstes Anfordern von der Beklagten erteilt. Der Auftraggeber geriet in Zahlungsrückstand, und der Unternehmer stellte seine Arbeiten ein. Über das Vermögen des Auftraggebers wurde das Insolvenzverfahren eröffnet; der Insolvenzverwalter entdeckte erhebliche Mängel am Bauwerk und verlangte Zahlung vom Bürgen.

Mit Urteil vom 4. Juli 2002 meinte der BGH, nach Treu und Glauben könne der Insolvenzverwalter anstelle des Auftraggebers nicht die sofortige Zahlung aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen. Der Rückforderungsprozeß für den Bürgen sei wegen fehlender Masse aussichtslos. Die Bürgschaft sei deshalb wie eine gesetzliche Bürgschaft nach § 765 BGB zu behandeln mit der Folge, daß der Bürge alle Einwendungen des Hauptschuldners selbst geltend machen konnte.