Keine Billigkeitskontrolle der Tarife der BSR

Der Tarifkunde der BSR kann im Zahlungsprozeß nicht einwenden, daß die Tarife unbillig seien; das ist vielmehr im Rückforderungsprozeß geltend zu machen (gegen BGH NJW 1983, 1777). (Leitsatz der Redaktion)

I. Die Kl. nimmt den Bekl. auf Entgeltzahlung für Altpapier- und Abfallentsorgung in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des Tatbestandes wird auf die Darstellung in dem angefochtenen landgerichtlichen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Mit seiner Berufung verfolgt der Bekl. sein Klageabweisungsbegehren weiter. Er macht geltend, daß die höchstrichterliche Rechtsprechung einem Versorgungsunternehmen regelmäßig die Pflicht auferlege, die Angemessenheit und Billigkeit von ihm einseitig bestimmter Entgelte bereits im Prozeß über die Entgeltforderung zu beweisen und der Entgeltschuldner mit dem Einwand, das verlangte Entgelt sei unbillig, nicht auf einen etwaigen von ihm anzustrebenden Rückforderungsprozeß verwiesen werden dürfe. Zudem bestünden auch erhebliche Zweifel an der Billigkeit der bestimmten Entgelte im Hinblick darauf, daß die Kl. im Bereich der Altpapierentsorgung deutlich über den Preisen von Mitbewerbern liege, der Kl. eine unwirtschaftliche Unternehmensführung vorzuwerfen sei und Verluste aus Einzelbereichen der Abfallentsorgung mit Gewinnen aus anderen Bereichen ausgeglichen werden. Die Erhebung von Erschwerniszuschlägen bzw. eines Komforttarifs sei bereits dem Grunde nach unbillig.

Die Kl. erstrebt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil. Sie macht geltend, die vom Bekl. herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidungen beträfen insgesamt völlig anders gelagerte Sachverhalte.

II. Die Berufung des Bekl. hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Bekl. ist nach dem zwischen den Parteien bestehenden Entsorgungsvertrag, der sich aus dem nach § 5 Abs. 2 KrW/AbfG Berlin ergebenden Anschluß- und Benutzungszwang ergibt, i. V. m. den Leistungsbedingungen der Kl. in der jeweils gültigen Fassung verpflichtet, die streitgegenständlichen Entgelte an die Kl. zu bezahlen. Er kann nach Auffassung des Senats dem Zahlungsbegehren der Kl. nicht mit Erfolg entgegenhalten, daß die Entgeltbestimmung nicht billigem Ermessen i. S. v. § 315 Abs. 1 BGB entspricht. Unabhängig davon, daß die Berufung auf eine etwaige Unbilligkeit der einseitigen Leistungsbestimmung nicht zur Unentgeltlichkeit der Leistung führt, sondern lediglich zu einer Verpflichtung, ein durch Urteil festgesetztes billiges Entgelt zu zahlen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB), ist der Bekl. mit dem Einwand, die Leistungsbestimmung durch die Kl. entspreche nicht der Billigkeit, nach Ziff. 2.10.2 i. V. m. Ziff. 1.5.3 der klägerischen Leistungsbedingungen vom 1. Januar 1994 bzw. nach Ziff. 2.2.1 i. V. m. Ziff. 1.4.2 der Leistungsbedingungen vom 21. März 2001, wonach Einwendungen gegen die Berechnungsgrundlagen bzw. die Rechnung nur im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend gemacht werden können und die Pflicht zur Entgeltzahlung von ihrer Geltendmachung unberührt bleibt, auf einen solchen Prozeß zu verweisen.

Dem Bekl. ist allerdings zuzubilligen, daß der Bundesgerichtshof mehrfach in Entscheidungen, die insbesondere zu ähnlich laufenden Einwendungsbeschränkungen in den bundesweit geltenden AVBEltV und AVBWasserV ergangen sind (NJW 1983, 1777; zuletzt NJW 2003, 3131), dem Entgeltschuldner bereits im Passivprozeß das Recht zugestanden hat, die Billigkeit und Angemessenheit einseitig bestimmter Entgelte von Versorgungsunternehmen zu bestreiten. Die hierzu von der Kl. vertretene Auffassung, die dort entschiedenen Sachverhalte seien schon deshalb nicht vergleichbar, weil die Tarife der Kl. nach § 8 Abs. 1 KrW/AbfG Berlin i. V. m. § 18 Abs. 2 BerlBG der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedürften, überzeugt nicht, da die Tarife von Elektrizitätsversorgern nach § 12 BTOElt und die Tarife der Berliner Wasserbetriebe, die Gegenstand der Entscheidung BGH NJW 2003, 3131 = GE 2003 [13] 872 waren, gem. § 4 des Gesetzes zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe bzw. bis zum 1. Januar 2000 ebenfalls gem. § 18 Abs. 2 BerlBG einer Genehmigungspflicht unterliegen.

Ebenso kann der Auffassung der Kl., wonach die Tarifgenehmigung vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit hätte angefochten werden müssen und mangels entsprechender Anfechtung für die Gerichte der Zivilgerichtsbarkeit bindend sei, nicht gefolgt werden. Die von ihr angezogene Entscheidung BGHZ 73, 114 führt gerade aus, daß eine Überprüfung der im dortigen Verfahren streitgegenständlichen Pflegesätze dann einer Überprüfung durch die ordentliche Gerichtsbarkeit zugänglich wäre, wenn die Sätze nicht - wie dort geschehen - behördlich festgesetzt, sondern lediglich genehmigt worden wären. Die erteilte behördliche Genehmigung schließt auch im Hinblick auf die Entscheidung BGH NJW 1987, 1828 (1829) die gerichtliche Überprüfung von einseitig festgesetzten Entgelten eines Versorgungsträgers nicht aus. Entgegen der Meinung der Kl. vertritt der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs nicht die Auffassung, es reiche für die Verbindlichkeit der Leistungsbestimmung i. S. v. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB aus, daß die Preisgestaltung von einem objektiven Dritten überwacht werde, da die Entscheidung lediglich darauf abstellt, daß eine Stadtverordnetenversammlung gegenüber einem städtischen Eigenbetrieb keinesfalls als objektiver Dritter anzusehen ist. Unabhängig davon, daß der Gesetzgeber im Land Berlin nicht von der Möglichkeit einer Entgeltbestimmung durch einen Dritten i. S. v. § 317 BGB Gebrauch gemacht hat, kann das Land Berlin auch nicht als objektiver Dritter angesehen werden, weil es nach § 4 BerlBG alleiniger Gewährsträger der Kl. ist und deshalb ein Eigeninteresse am wirtschaftlichen Fortbestand der Kl. besitzt.

Der erkennende Senat sieht sich in seiner Auffassung, wonach entsprechend den Leistungsbedingungen der Kl. Einwendungen auch gegen die einseitig von der Kl. bestimmten Grundentgelte nur im Rückforderungsprozeß geltend zu machen sind, allerdings durch die vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs getroffene Entscheidung vom 3. November 1983 - III ZR 227/82 = MDR 1984, 558 - gestützt. Der Bundesgerichtshof hat insoweit in bezug auf die hiesige Kl. bzw. deren Rechtsvorgängerin ausgeführt, der Umstand, daß zwar grundsätzlich der Bestimmende die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit seiner Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB habe, nicht hindere, die Geltendmachung der Unbilligkeit im Zahlungsprozeß durch Allgemeine Geschäftsbedingungen aber unter Verweis auf ein Rückforderungsverfahren auszuschließen, zumal diese Verweisung im öffentlichen Interesse liege.

Soweit in diesem Zusammenhang der Bundesgerichtshof etwa in den Entscheidungen NJW 1983, 1777 und NJW 2003, 3131 darauf abgestellt hat, daß bereits begrifflich Einwände etwa i. S. v. § 30 AVBEltV den einseitig bestimmten Grundpreis der Leistung nicht erfaßten, vermag der erkennende Senat dem nicht zu folgen. Der Einwand, daß der herangezogene Ausgangspreis für die Leistung falsch, nicht vereinbart oder im Falle der einseitigen Leistungsbestimmung unbillig sei, ist nach allgemeinem Verständnis ein typischer Einwand gegen eine Rechnung und als solcher nicht ungewöhnlich. § 9 AGBG i. V. m. Buchst. o des Anhangs zur Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5. April 1993 stehen der Wirksamkeit der Klauseln in Ziff. 1.5.3 der Leistungsbedingungen vom 1. Januar 1994 und in Ziff. 1.4.2 der Leistungsbedingungen vom 21. März 2000 nicht entgegen. Danach sind in Verbraucherverträgen Klauseln i. S. v. Art. 3 Abs. 3.1 der Richtlinie unwirksam, nach denen der Verbraucher seinen Verpflichtungen nachkommen muß, obwohl der Gewerbetreibende seinen Verpflichtungen nicht erfüllt. Insoweit kann offenbleiben, ob der Bekl. überhaupt Verbraucher im Sinne der Richtlinie ist, da er nach Kenntnis des Senats Eigentümer mehrerer mit Mehrfamilienhäusern bebauter Grundstücke in Berlin ist, und sich die Verwaltung und Bewirtschaftung für ihn zumindest als zusätzliche dauerhafte Erwerbsquelle neben seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt darstellt.

Durch die Eröffnung der Möglichkeit zur Geltendmachung etwaiger Einwendungen in einem Rückforderungsprozeß liegt jedenfalls ein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG nicht vor, da die Kl. dann, wenn sie Leistungen tatsächlich nicht erbracht haben sollte oder ihre Berechnungsgrundlagen aus anderen Gründen unrichtig sein sollten, das Entgelt nicht behalten darf, sondern - notfalls im Rahmen eines Rückforderungsprozesses - zurückzuerstatten hat.

Zudem ist zu berücksichtigen, daß die jeweiligen Klauseln in den Leistungsbestimmungen der Kl. im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit liegen. Soweit bereits die Entgeltzahlung wegen Einwendungen gegen die Billigkeit der Entgeltfestsetzung verweigert werden dürfen, besteht grundsätzlich die Gefahr, daß durch lange, eine umfangreiche Beweisaufnahme erfordernde Rechtsstreitigkeiten die Kl. Entgelte für ihre Leistungen auch nicht teilweise erhält und hierdurch einen Liquiditätsverlust erleidet, der sie - und das Land Berlin - letztlich zwingt, Abfallentsorgung und die hier nicht streitgegenständliche Straßenreinigung insgesamt einzustellen. Zudem wird ein Gericht jedenfalls nicht ohne Zuhilfenahme sachverständiger Dritter aus eigener Sachkunde die Unangemessenheit der Entgelte bzw. die Höhe der angemessenen Entgelte bestimmen können, zumal auch dann, wenn eine Kostendeckung tatsächlich unterlegt werden sollte, die weitere Frage der Berechtigung aufgelaufener Kosten im Rahmen einer wirtschaftlichen Betriebsführung dem Ermessen des Tatrichters überlassen bleibt.

Ebenso stellt es eine Überspannung der an die ordentliche Gerichtsbarkeit zu stellenden Anforderungen dar, wenn bei den streitgegenständlichen Massendienstleistungen in jedem Einzelfall für den Fall, daß die Leistungsbestimmung von einem erstinstanzlichen Richter als unbillig angesehen wird, dieser individuell ein billiges Entgelt für Leistungen der Kl. festsetzen kann, das wegen der nur eingeschränkten Überprüfbarkeit durch ein Rechtsmittelgericht allein auf Rechtsfehler der angefochtenen Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO) zur Gefahr einer Vielzahl von individuellen Tarifen und im Hinblick hierauf zu einer allgemeinen Steigerung der Verwaltungskosten der Kl. führt, wobei der Senat nicht verkennt, daß diese Problematik möglicherweise nur rechtspolitisch durch eine Änderung entsprechender Gesetze bzw. Rechtsverordnungen des Bundes und der Länder ausgeräumt werden kann, indem etwa einem unabhängigen Dritten die Leistungsbestimmung gem. § 317 BGB übertragen wird.

Soweit es grundsätzlich dem einzelnen Grundstückseigentümer zunächst nicht möglich sein wird, im Rückforderungsprozeß unmittelbar einen Geldbetrag zu benennen, dessen Rückerstattung er verlangt, bestehen nach Auffassung des Senats durchaus prozessuale Möglichkeiten, den Schwierigkeiten des jeweiligen Grundstückseigentümers Rechnung zu tragen, die Unbilligkeit einer lediglich internen Kostenermittlung darzulegen. Dies könnte etwa durch die Zulassung einer Stufenklage im Rückforderungsprozeß geschehen.

Der Kunde der Berliner Wasserbetriebe kann Zahlung mit der Begründung verweigern, die Tarife seien unbillig; die Wasserbetriebe müssen dann die Angemessenheit ihrer Preise darlegen und beweisen (BGH GE 2003, 872; a. A. LG Berlin GE 2004, 818). Das Kammergericht verweigert dem Bundesgerichtshof die Gefolgschaft.

Die BSR verlangten Entgelt für Altpapier- und Abfallentsorgung. Der Beklagte verweigerte die Zahlung und meinte, die Tarife seien überhöht.

Mit Urteil vom 24. März 2004 gab das Kammergericht der Zahlungsklage statt und meinte, die Billigkeit der Tarife sei erst im Rückforderungsprozeß zu klären. Der Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts des Kunden im Zahlungsprozeß verstoße weder gegen das AGBG noch gegen die Richtlinie 93 der EWG. Dieses Ergebnis liege im öffentlichen Interesse, und es sei auch eine Überspannung der an die ordentliche Gerichtsbarkeit zu stellenden Anforderungen, wenn in jedem Einzelfall die Billigkeit des Entgelts geprüft werden müsse. Wegen der entgegenstehenden neueren Rechtsprechung des BGH sei die Revision zuzulassen.

Unter Berufung auf die Entscheidung des III. Zivilsenats vom 3. November 1983 meint das Kammergericht, der Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts des Kunden sei wirksam. Es liege auch kein Verstoß gegen Europarecht vor. Das Gegenteil ist richtig (zum Zeitpunkt des Urteils des BGH gab es die Richtlinie noch nicht). Sie besagt, daß Klauseln unwirksam sind, wonach "der Verbraucher allen seinen Verpflichtungen nachkommen muß, obwohl der Gewerbetreibende seine Verpflichtungen nicht erfüllt" (abgedr. bei Palandt/Heinrichs, 63. Aufl. Rdn 27 zu § 310 BGB). Darunter fallen insbesondere Klauseln, die die Einrede des nichterfüllten Vertrages oder das Rückbehaltungsrecht des Verbrauchers ausschließen (Palandt/Heinrichs Rdn. 43 zu § 310 BGB). Das Kammergericht hätte sich also die Prüfung nicht ersparen dürfen, ob der Beklagte Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift ist. Allerdings handelt es sich im Verhältnis zu den übrigen Versorgungsbetrieben um ein Sonderproblem, da die Lieferung von Strom, Gas, Wasser und Fernwärme durch Rechtsverordnung geregelt ist, auf die das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht anwendbar ist.

Bei allen Versorgungsbetrieben stellt sich damit die Frage, ob schon im Zahlungsprozeß der Kunde die Billigkeit der Tarife bestreiten darf (BGH GE 2003, 872) und im Rückforderungsprozeß, wenn er zunächst gezahlt hat, selber die Unbilligkeit nachweisen muß (BGH GE 2003, 667) oder, so die Meinung des Kammergerichts, im Zahlungsprozeß zunächst einmal der Versorgungsbetrieb die Billigkeit der Tarife nicht beweisen muß. Allerdings folgt dann daraus (das hat das Kammergericht offengelassen), daß im Rückforderungsprozeß der Versorgungsbetrieb die Billigkeit seiner Tarife beweisen muß. Das hatte der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil vom 3. November 1983 ausdrücklich bejaht: "Falls der Kläger (Träger der BSR) in dem neuen Verfahren die Billigkeit der Tariffestsetzung nicht dartun kann, hat er die zuviel gezahlten Beträge zu verrechnen oder zu erstatten." (GE 1984, 383; in MDR 1984, 885 nicht abgedruckt). Es wäre zu begrüßen, wenn auf die zugelassene Revision der BGH Gelegenheit bekäme, diese offenen Fragen zu klären.