Keine Beurkundung ohne wichtigen Grund vor Ablauf der Wartefrist

a) Die Regelfrist von zwei Wochen nach § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 BeurkG steht nicht zur Disposition der Urkundsbeteiligten.

b) Ein Abweichen von der Regelfrist kommt nur dann in Betracht, wenn im Einzelfall nachvollziehbare Gründe - auch unter Berücksichtigung der Schutzinteressen des Verbrauchers - es rechtfertigen, die dem Verbraucher zugedachte Schutzfrist zu verkürzen. Voraussetzung für die Nichteinhaltung der Frist ist deshalb ein sachlicher Grund.

c) Der Notar hat, so die Regelfrist von zwei Wochen nicht abgelaufen ist und die Zwecke dieser Wartefrist nicht anderweitig erfüllt sind, die Amtspflicht, eine Beurkundung auch dann abzulehnen, wenn diese von den Urkundsbeteiligten gewünscht wird.

1 Die Kl. erwarben mit von dem Bekl. beurkundetem Kaufvertrag vom 16. April 2007 von dem Verkäufer Erich S. zwei in H., F.straße, gelegene, bei Vertragsschluss vermietete Eigentumswohnungen zu einem Kaufpreis von insgesamt 151.000 €. Der Verkäufer S. hatte die Vertragsobjekte seinerseits erst kurz zuvor erworben und war bei Vertragsschluss noch nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, worauf im Kaufvertrag mit den Kl. hingewiesen wurde, ebenso wie auch darauf, dass der grundbuchliche Vollzug der vom Bekl. beurkundeten Teilungserklärung des (Vor-) Eigentümers noch ausstehe. Der Kaufvertrag vom 16. April 2007 enthielt weiter folgende Vorbemerkung:

„Vorliegend handelt es sich um ein Verbrauchergeschäft i.S.d. § 13 BGB. Dies ist der Fall, wenn der Verkäufer in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (§ 14 Abs. 1 BGB). Bei einem Verbrauchergeschäft hat der Notar gem. § 17 BeurkG darauf hinzuwirken, dass den Käufern der Entwurf der not. Verhandlung 14 Tage vor der Beurkundung vorliegt.

Hier ist diese Überlegungsfrist nicht gewahrt. Die Käufer werden eindringlich belehrt, dass es ratsam ist, sich vor einem Immobilienkaufvertrag mit Vertrauenspersonen zu besprechen, um sich die Risiken klarzumachen, und dass der Gesetzgeber die 14-tägige Überlegungsfrist als Regelfall vorsieht.

Die Käufer werden darauf hingewiesen, dass sie sich mit der Finanzierung der Immobilie für fast 30 Jahre binden und sie wegen des aufzunehmenden Kredits mit der Wohnung und ihrem gesamten persönlichen Vermögen haften. Dies gilt umso mehr, wenn Mieter die Miete nicht zahlen sollten. Die Käufer wollen auch nach dieser Belehrung noch unbedingt heute beurkunden und lehnen den Vorschlag des Notars ab, die 14-tägige Überlegungsfrist abzuwarten. Sie bestehen also trotz der geschilderten tatsächlichen und rechtlichen Umstände und Bedenken des Notars auf die heutige Beurkundung."

2 Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 7. Mai 2007 erklärten die Kl. dem Verkäufer S. gegenüber wegen arglistiger Täuschung und Irrtums die Anfechtung des mit ihm geschlossenen - für sie wirtschaftlich nachteiligen - Kaufvertrags sowie daneben den Rücktritt vom Vertrag. Nachdem der Verkäufer dem mit Schreiben vom 10. Mai 2007 entgegengetreten war und auf Abwicklung des seines Erachtens wirksam zustande kommenden Kaufvertrags bestanden hatte, einigten sich die Kl. anschließend mit ihm im Rahmen einer so bezeichneten Aufhebungsvereinbarung vom 16. Juni 2007 darauf, dass der Verkäufer sie gegen Zahlung von 5.000 € bei gleichzeitiger Freistellung des Verkäufers von sämtlichen Kosten und Steuern aus dem Vertrag entließ. Für ihre anwaltliche Vertretung gegenüber dem Verkäufer S. erteilten die Bevollmächtigten der Kl. diesen eine Rechnung über 5.870,87 €. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 25. Juni 2007 forderten die Kl. den Bekl. sodann unter Berücksichtigung der von ihnen seinerzeit noch akzeptierten Notarkosten für die Erstellung des Vertragsentwurfs mit Fristsetzung bis zum 15. Juli 2007 zur Zahlung von 10.515,71 € auf.

3 Gegen die ihnen erteilte Kostenrechnung des Bekl. legten die Kl. Kostenbeschwerde ein, der das Landgericht Dortmund nach Anhörung der Parteien und Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen B. und Be. mit Beschluss vom 8. Juni 2010 stattgab. Zur Begründung führte es aus, dass der Bekl. die Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht eingehalten habe.

4 Unter dem 23. September 2009 stellte der Bekl. seine Beurkundungskosten auch dem Verkäufer S. als Zweitschuldner in Höhe von 745 € in Rechnung. Dieser glich diese Forderung aus und machte sie seinerseits gegenüber den Kl. wegen der in der Aufhebungsvereinbarung vereinbarten Kostenübernahme der Kl. geltend. Sie wurden vom Amtsgericht Iserlohn verurteilt, diesen Betrag an den Verkäufer S. zu zahlen.

5 Mit ihrer Klage verlangen die Kl. von dem Bekl. mit dem Vorwurf einer Verletzung notarieller Amtspflichten Ersatz der ihnen durch den Abschluss des von ihm beurkundeten Kaufvertrags entstandenen Kosten in Gestalt der an den Verkäufer S. geleisteten Abstandszahlung von 5.000 € sowie der ihnen in diesem Zusammenhang durch die Einschaltung ihrer Bevollmächtigten erwachsenen Rechtsanwaltskosten; daneben begehren sie Erstattung ihrer an den Verkäufer S. gezahlten Notarkosten sowie Freistellung von den Kosten ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.025,30 € gemäß der Rechnung ihrer Bevollmächtigten vom 9. Juni 2010.

6 Die Kl. machen dem Bekl. zum Vorwurf, dieser habe die Frist des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht eingehalten.

7 Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, weil den Kl. eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Form von Ansprüchen gegen den Zeugen Be. zustehen könnte.

8 Gegen das Urteil haben die Kl. Berufung und der Bekl. Anschlussberufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Berufung der Kl. auf die Anschlussberufung des Bekl. das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage endgültig abgewiesen.

9 Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl., mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgen.

10 Die Revision hat Erfolg.

II. 14 Die Klageabweisung durch das Berufungsgericht hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Den Kl. steht vielmehr ein Schadensersatzanspruch in der ausgeurteilten Höhe nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO gegen den Bekl. zu.

15 1. Der Bekl. hat die den Kl. gegenüber obliegende Amtspflicht aus § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 BeurkG durch die Vornahme der Beurkundung des hier streitgegenständlichen Kaufvertrags am 16. April 2007 verletzt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten insoweit einer rechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis (hier fehlt wohl ein „nicht", d. Red.) stand. Die dagegen erhobenen Gegenrügen des Bekl. bleiben ohne Erfolg.

16 Der Notar hat nicht darauf hingewirkt, dass die Kl. als Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhielten, sich vor der Beurkundung mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen; er hat nicht gewährleistet, dass zwei Wochen vor der Beurkundung der abzuschließende Vertrag den Kl. zur Verfügung gestellt worden ist.

17 a) Bei den Kl. handelt es sich um Verbraucher und bei dem Verkäufer S. um einen Unternehmer. Der abzuschließende Kaufvertrag war beurkundungsbedürftig gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 1 BeurkG (gemeint: BGB, d. Red.). Damit war der Notar grundsätzlich verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Kl. ausreichend Gelegenheit erhalten, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen. In Verbraucherverträgen hat er im Regelfall dafür Sorge zu tragen, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt worden ist.

18 b) Hiervon durfte der Bekl. in der maßgeblichen Beurkundung am 16. April 2007 nicht absehen. Ein rechtfertigender Anlass, bereits an diesem Termin die Beurkundung vorzunehmen, bestand nicht.

19 aa) Die nach § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 BeurkG einzuhaltende Regelfrist von zwei Wochen zwischen Zurverfügungstellung des Vertragsentwurfs und der Beurkundung steht in einem Spannungsverhältnis zu § 15 Abs. 1 BNotO, denn nach dieser Vorschrift darf der Notar seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern. Den Beteiligten steht insoweit ein Anspruch auf die Amtstätigkeit des Notars zu. Dieses Spannungsverhältnis ist mit dem Gesetzeszweck des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 BeurkG aufzulösen. Dem Gesetzgeber stand bei der Neuregelung des § 17 Abs. 2 a Satz 2 BeurkG vor Augen, dass die Möglichkeiten der Aufklärung durch den Notar anlässlich der Beurkundung nicht ausreichend genutzt werden, wenn (namentlich) Verbraucher unvorbereitet zum Notartermin erscheinen. Das liege in einem Teil der Fälle daran, dass die Terminabsprachen sehr kurzfristig getroffen würden und die Beurkundung dann vorgenommen werde, ohne dass sich der Verbraucher mit dem Text des beabsichtigten Rechtsgeschäfts vertraut machen und sich überlegen könne, welche Fragen er an den Notar richten wolle. Oft erfahre der Verbraucher auch erst im Notartermin, dass der Notar einige für ihn ausschlaggebende Fragen gar nicht zu prüfen habe. Viele Verbraucher scheuten sich dann, einen Termin „platzen zu lassen". Im Ergebnis bleibe dann das Aufklärungspotential des Beurkundungsverfahrens ungenutzt (BT-Drucks. 14/9266 S. 50).

20 Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist der Zweck des Gesetzes, (insbesondere) den Verbraucher vor unüberlegtem Handeln zu schützen, regelmäßig erreicht, wenn er nach Mitteilung des Textes des beabsichtigten Rechtsgeschäfts eine Überlegungsfrist von zwei Wochen hat. Diese - an die für Widerrufsrechte bei Verbraucherverträgen geltende Zwei-Wochen-Frist des § 355 Abs. 2 BGB angelehnte - Frist ist als Regelfrist ausgestaltet; diese kann im Einzelfall unterschritten werden, in besonderen Fällen kann aber auch ein Überschreiten dieser Frist geboten sein (BT-Drucks. 14/9266 S. 51). Durch diese flexible Ausgestaltung kann und soll zwar (auch) vermieden werden, dass sich die Zwei-Wochen-Frist als unnötige „Beurkundungssperre" auswirkt. Andererseits darf der Gedanke des Verbraucherschutzes nicht in den Hintergrund treten. Ein Abweichen von der Regelfrist kommt nur dann in Betracht, wenn im Einzelfall nachvollziehbare Gründe - auch unter Berücksichtigung der Schutzinteressen des Verbrauchers - es rechtfertigen, die dem Verbraucher zugedachte Schutzfrist zu verkürzen. Voraussetzung für die Nichteinhaltung der Frist ist deshalb ein sachlicher Grund für ihre Abkürzung. Der vom Gesetz bezweckte Übereilungs- und Überlegungsschutz muss auf andere Weise als durch die Einhaltung der Regelfrist gewährleistet sein (vgl. KG DNotZ 2009, S. 47, 48; Staudinger/Hertel, BGB, [2004] Vorbem. zu §§ 127 a, 128 Rn. 529; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl., Rn. 1409; Bücker/Viefhues ZNotP 2008, 106, 107 f.; Armbrüster NotBZ 2009, 54 f.; Rieger MittBayNot 2002, 325, 334). Die Einhaltung der Frist steht dabei nicht zur Disposition der Beteiligten (KG aaO.; Staudinger/Hertel aaO. Rn. 530; ders. ZNotP 2002, 286, 289; Grziwotz ZfIR 2009, 627, 629; Solveen RNotZ 2002, 318, 325; Weingärtner/Wöstmann, Richtlinienempfehlungen der BNotK/Richtlinien der Notarkammern, S. 188 Rn. 28; a.A. Litzenburger NotBZ 2002, 280, 283). Dabei ist auch im Blick zu behalten, dass sich jemand, der sich überhastet zu einem Grundstückskaufvertrag überreden und unmittelbar die Beurkundung bei einem Notar durchführen lässt, ohne sich hinreichend mit dem Gegenstand des Vertrages vertraut gemacht zu haben, auch dazu drängen lassen wird, auf die Einhaltung der Pflichten aus § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 BeurkG zu verzichten. Der vom Gesetzgeber bezweckte Verbraucherschutz ist daher - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nur dann ausreichend gewahrt, wenn dem Notar, so die Regelfrist von zwei Wochen nach § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 BeurkG nicht abgelaufen ist und die Zwecke dieser Wartefrist nicht anderweitig erfüllt sind, die Amtspflicht auferlegt wird, eine Beurkundung trotz eines entgegenstehenden Wunsches der Urkundsbeteiligten abzulehnen (KG aaO.; Brambring ZfIR 2002, 597, 606; Bücker/Viefhues ZNotP 2008, 106, 108; Philippsen NotBZ 2003, 137, 140; Weingärtner/Wöstmann aaO. Rn. 29; Winkler, BeurkG, 16. Aufl., § 17 Rn. 197; Armbrüster in Armbrüster/Preuss/Renner, BeurkG/DONot, 6. Aufl., § 17 Rn. 227; so wohl auch Armbrüster NotBZ 2009, 54, 56; a.A. Prinz in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 39g; Bohrer DNotZ 2002, 579, 593).

21 bb) Im vorliegenden Fall hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine hinreichende Auseinandersetzung der Kl. mit dem zu beurkundenden Kaufvertrag stattgefunden. Sie hatten die Wohnung nicht besichtigt und die Finanzierung war nicht geklärt. Der Bekl. selbst hat angegeben, dass er nicht mitbekommen habe, welchen Grund die Kl. hatten, den Kaufvertrag sofort beurkunden zu lassen. Lediglich der Aufforderung zur Beurkundung ist er nachgekommen. Der Bekl. hat deshalb auch nicht ansatzweise irgendwelche Feststellungen dazu getroffen, dass die Zwecke der Regelwartefrist nach § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 BeurkG gewahrt waren. Er hätte deshalb die Beurkundung am 16. April 2007 nicht durchführen dürfen.

22 cc) Die Gegenrügen des Bekl. insoweit bleiben ohne Erfolg. Er konnte, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, nicht durch die Vorbemerkung im Kaufvertrag und den Hinweis auf die Verbindlichkeit des beurkundeten Kaufvertrages seine Pflicht zur Gestaltung des Beurkundungsverfahrens in der Weise, dass eine hinreichende Gelegenheit zur Auseinandersetzung mit dem zu schließenden Vertrag besteht, erfüllen. Die Zwecke des Wartegebots des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 BeurkG konnten mit dem Hinweis auf die Verbindlichkeit des abgeschlossenen Vertrages nicht erreicht werden.

23 2. Die Amtspflichtverletzung hat der Bekl. zumindest fahrlässig verwirklicht. Die entsprechenden Feststellungen nehmen die Revisionskl. als für sich günstig hin. Gegenrügen hat der Bekl. insoweit nicht erhoben.

24 Soweit die Kl. geltend machen, die Pflichtverletzung sei vorsätzlich erfolgt, kann dies hier dahingestellt bleiben, da auch die fahrlässige Amtspflichtverletzung zur Haftung führt und diese hier nicht durch das Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit ausgeschlossen wird (siehe dazu unter 4.), wofür allein die Frage der vorsätzlichen Begehung von Bedeutung sein könnte.

25 3. Aufgrund der Amtspflichtverletzung des Bekl. ist der Vertrag unter Missachtung der Regelfrist am 16. April 2007 beurkundet worden. Durch die „vorzeitige" Beurkundung sind die hier geltend gemachten Schäden eingetreten. Die vom Berufungsgericht geäußerten Zweifel hinsichtlich der Kausalität bestehen nicht; sie gründen allein auf der - verfehlten - Auffassung, dass die Einhaltung der gesetzlichen Regelfrist zur Disposition der Urkundsbeteiligten steht und deshalb auch bei pflichtgemäßem Vorgehen an diesem Tage eine Beurkundung hätte erfolgen können. Dies trifft, wie ausgeführt, nicht zu.

26 4. Soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Notars verneint, weil die Kl. durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages den Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung des Bekl. und dem geltend gemachten Schaden unterbrochen hätten, hält dies einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

27 Das Berufungsgericht hat der Beurteilung zugrunde gelegt, dass aufgrund der Äußerungen des Zeugen Be. gegenüber den Kl. ein Beratungsvertrag mit dem Verkäufer der Wohnung zustande gekommen sei. Schon in diesem Ausgangspunkt begegnet, wie die Revision zu Recht rügt, die Auffassung des Berufungsgerichts durchgreifenden Bedenken.

28 a) Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass die Beratung zur selbständigen Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag wird, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt. Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlung ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, dass zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (vgl. BGH, Urteile vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 und vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 13 jeweils m.w.N.). Erforderlich ist aber, um einen entsprechenden Rechtsbindungswillen annehmen zu können, dass eine über allgemeine Informationen hinausgehende Auskunft erteilt wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO. Rn. 14; Bamberger/Roth/Fischer, BGB, 3. Aufl., § 675 Rn. 82). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist deshalb ein Beratungsvertrag zwischen dem Käufer und dem Verkäufer einer Immobilie nur angenommen worden, wenn die Berechnungsbeispiele individuell zugeschnitten waren und insoweit über allgemeine Informationen und eine Anpreisung hinausgehen (vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, NJW 2008, 3059 Rn. 10 ff.; 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, NJW 2008, 2852 Rn. 11 ff.; 13. Oktober 2006 aaO.; 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822; 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 374 ff.; 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f.; 27. November 1998 - V ZR 344/97, BGHZ 140, 111, 115 f).

29 b) Das Berufungsgericht stellt hier für den Vertragsschluss darauf ab, was die Kl. im Kostenbeschwerdeverfahren zum Inhalt der Gespräche mit dem Zeugen Be. ausgeführt haben. Dort haben die Kl. zwar ausgeführt, dass der Zeuge Be. ihnen nicht nur die Immobilie allgemein als günstige Kaufgelegenheit angeboten hätte, sondern auch einige Bemerkungen hinsichtlich der Finanzierung der Wohnungen gemacht hätte. Dass hier jedoch ein konkretes, auf die persönlichen Verhältnisse der Kl. zugeschnittenes Berechnungsbeispiel mündlich gemacht worden sei, haben die Kl. im Notarkostenbeschwerdeverfahren nicht vorgetragen; solches ist nicht ersichtlich und vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Die von den Kl. im Notarkostenbeschwerdeverfahren wiedergegebenen Äußerungen des Zeugen Be. sind so allgemein gehalten, dass sich auf der Grundlage der Rechtsprechung des V. Zivilsenats schwerlich der (konkludente) Abschluss eines Beratungsvertrags mit selbständigen Pflichten zwischen den Kl. und dem Verkäufer begründen ließe, deren Verletzung Schadensersatzansprüche der Kl. nach sich ziehen könnten. Gleiches gilt hinsichtlich der vom Bekl. in den Kaufvertrag aufgenommenen Vorbemerkung mit dem darin (unter anderem) enthaltenen Hinweis auf die Bedeutung laufender Mieteinnahmen für die Sicherung und Finanzierung der Kl. Auch hier ist nicht erkennbar, dass durch den Zeugen Be. eine konkrete Beratung der Kl. hinsichtlich der Finanzierung der Immobilie mit individuellen Zahlen vorgenommen worden ist. Wie das Berufungsgericht selbst festgestellt hat, war die Finanzierung zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht festgelegt.

30 Ausgehend hiervon kann in dem Abschluss des Vergleichs keine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs gesehen werden. Vielmehr stellte sich dies als eine verständliche, gut nachvollziehbare Maßnahme dar, die bei einer Inanspruchnahme durch den Verkäufer drohenden finanziellen Risiken zu begrenzen.

31 5. Dem Schadensersatzanspruch der Kl. steht auch nicht entgegen, dass eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht oder bestanden hätte.

32 a) Eine solche anderweitige Ersatzmöglichkeit kommt nicht in Betracht in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen den Verkäufer S. Wie ausgeführt, bestanden keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Zustandekommen eines selbständigen Beratungsvertrags zwischen den Kl. und dem Verkäufer S.; die Erhebung einer Schadensersatzklage wäre den Kl. jedenfalls mangels hinreichender Erfolgsaussichten nicht zumutbar. Für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche oder das Bestehen von Anfechtungsgründen hinsichtlich des Kaufvertrags ist nichts dargetan oder ersichtlich und vom Berufungsgericht auch nichts festgestellt.

33 b) Auch Ansprüche gegen den Zeugen Be. kommen als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht. Voraussetzung für einen solchen Anspruch wäre der Abschluss eines Anlageberatungs- oder Auskunftsvertrags hinsichtlich der getätigten „Kapitalanlage" und im Anschluss daran eine unzutreffende Auskunft oder Beratung. Selbst wenn man - dem Landgericht folgend - unterstellt, dass diese Voraussetzungen vorlagen, so standen den Kl. jedoch keinerlei Beweismittel zur Verfügung. Sie hätten sich allein auf die Parteivernehmung des Be. als eines möglichen Prozessgegners berufen können. Die Erfolgsaussicht eines solchen Schadensersatzprozesses wäre mehr als gering gewesen. Ein Nachweis hinsichtlich des Abschlusses des Vertrages und einer Falschberatung konnte auch nicht durch den Bekl. als Zeugen erbracht werden, da dieser bei dem Beratungsgespräch und einem möglichen mündlichen Vertragsschluss nicht dabei war. Die allgemeine Äußerung anlässlich der Beurkundung, bei dem Kaufvertrag handele es sich um eine günstige Gelegenheit, hält sich für sich genommen im Bereich einer allgemeinen Anpreisung. Eine zumutbare andere Ersatzmöglichkeit besteht aber dann nicht, wenn derjenige, der durch eine Amtspflichtverletzung eines Notars geschädigt wurde, mit einer Klage gegen einen angeblich ersatzpflichtigen Dritten wegen Beweisschwierigkeit abgewiesen werden müsste (Senatsurteil vom 25. Juni 1959 - III ZR 72/58, VersR 1959, 997, 998; Wöstmann in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl., Rn. 2199). Der Senat kann dies selbst entscheiden, da eine weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist.

34 6. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben. Der Senat kann selbst entscheiden, da die Sache zur Endentscheidung reif ist (vgl. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

35 Die erhobene Verjährungseinrede hinsichtlich der Schadensersatzforderung wegen der Zahlung von 745 € Notarkosten an den Verkäufer, zu denen die Kl. durch Urteil des Amtsgerichts Iserlohn vom 9. September 2011 verurteilt worden sind, greift nicht durch. Sie hatten mit ihrer Kostenbeschwerde die Kostenforderung des Bekl. wegen der streitgegenständlichen Beurkundung erfolgreich bekämpft. Das Landgericht hat durch Beschluss vom 8. Juni 2010 die Kostenberechnung des Bekl. wegen unrichtiger Sachbehandlung gemäß §§ 141, 16 KostO aufgehoben. Bei dieser Sachlage mussten die Kl. nicht damit rechnen, dass der Bekl. daraufhin wegen dieser Beurkundung dem Verkäufer im Wege der Zweitschuldnerhaftung am 23. September 2009 eine Kostenrechnung stellen würde und sie darüber hinaus wegen dieser Rechnung vom Verkäufer in Regress genommen werden könnten. Die Verjährungsfrist konnte daher frühestens mit der Zuleitung dieser Kostenrechnung durch den Verkäufer an die Kl. beginnen; somit war sie bei Erhebung der entsprechenden Schadensersatzforderung hier im Prozess noch nicht abgelaufen.

Nach § 17 Abs. 2 a BeurkG soll der Notar einem Verbraucher, der ein Grundstück oder eine Wohnung kauft, den beabsichtigten Vertragstext zwei Wochen vorher zur Verfügung stellen. Wegen der unscharfen Formulierung („soll", „im Regelfall") war zweifelhaft, ob auch eine sofortige Beurkundung auf Wunsch des Kunden am Wochenende oder in den Nachtstunden zulässig sein kann. Im Online-Kommentar Bamberger/Roth (Stand 1. Febru­ar 2013) wird das noch bejaht, weil der Notar durch besonders intensive Beratung und Belehrung das Defizit an Vorbereitungsgelegenheiten ausgleichen könne (Rn. 22 zu § 17 BeurkG). Das Kammergericht (DNotZ 2009, 47) hatte das zwar verneint, es ging aber nur um ein Beschwerdeverfahren zu der Kostenrechnung des Notars. Der Bundesgerichtshof hat jetzt erstmals eine Schadensersatzpflicht des Notars angenommen.

Die Kläger kauften aufgrund eines kurzfristig mit dem Verkäufer vereinbarten Notartermins zwei vermietete Eigentumswohnungen, die sie nicht besichtigt hatten. Die Finanzierung war noch nicht geklärt. Im Kaufvertrag hieß es, dass die Überlegungsfrist von zwei Wochen nicht gewahrt sei und die Käufer gleichwohl nach umfassender Belehrung auf einer sofortigen Beurkundung bestünden. Drei Wochen später fochten sie den Kaufvertrag an und erklärten den Rücktritt; später kam es zu einer Aufhebungsvereinbarung mit dem Verkäufer gegen Zahlung von 5.000 €. Die Käufer verlangten wegen Amtspflichtverletzung vom Notar Schadensersatz für die Abstandszahlung und die Rechtsanwalts- und Notarkosten.

Mit Urteil vom 7. Februar 2013 verurteilte der Bundesgerichtshof den Notar zum Schadensersatz. Die Frist des § 17 Abs. 2 a BeurkG solle den Verbraucher vor Überrumpelung schützen. Die Überlegungsfrist stehe nicht zur Disposition der Parteien, so dass die Vorbemerkung im notariellen Kaufvertrag unerheblich war. Der Notar müsse vielmehr Feststellungen dazu treffen, warum ausnahmsweise die Frist nicht eingehalten werde. Wenn er das nicht tue oder erhebliche Gründe nicht erkennbar seien, müsse er die Beurkundung ablehnen. Für die Schadensersatzverpflichtung des Notars sei es unerheblich, dass hier später ein Aufhebungsvertrag geschlossen wurde. Der Zurechnungszusammenhang mit der Amtspflichtverletzung sei dadurch nicht unterbrochen worden, denn der Vergleich mit dem Verkäufer sei nur eine verständliche Maßnahme zur Begrenzung der finanziellen Risiken. Auch eine anderweitige Ersatzmöglichkeit komme nicht in Betracht, da eine Falschberatung durch einen angeblich ersatzpflichtigen Dritten zumindest zweifelhaft war.

Der BGH verdeutlicht mit dieser Entscheidung die Haftungsrisiken für den Notar, wenn die Wartefrist von zwei Wochen gem. § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 BeurkG in Immobilienkaufverträgen, an denen ein Verbraucher beteiligt ist, nicht eingehalten wird. Auch eine umfängliche – im entschiedenen Fall immerhin drei Absätze lange – Belehrung des Notars in der Urkunde über das Bestehen dieser Wartefrist sowie deren Sinn und Zweck und über die mit der Kaufentscheidung für den Käufer typischerweise verbundenen Risiken entlastet den Notar nach Auffassung des BGH nicht von dem Vorwurf einer Amtspflichtverletzung. Eine Amtspflichtverletzung liege nur dann nicht vor, wenn nachvollziehbare sachliche Gründe es rechtfertigen, diese dem Schutz des Verbrauchers dienende Frist zu verkürzen. Der vom Gesetzgeber bezweckte Übereilungs- und Überlegungsschutz müsse dann aber auf andere Weise gewährleistet sein.

Dies wird vom Notar nur in den seltensten Fällen überprüft werden können. Zu denken wäre etwa an Fälle, in denen der Käufer nachweislich immobilienerfahren und darüber hinaus wirtschaftlich und rechtlich ausreichend beraten ist. Grundsätzlich muss aber nach dieser Entscheidung jedem Notar davon abgeraten werden, dieses rechtliche Beurteilungsrisiko zu übernehmen. Keine Rolle dürfte es dabei spielen, ob der Zeitdruck nicht – wie vom Gesetzgeber unterstellt – vom Verkäufer ausgeht, sondern vom Käufer bzw. Verbraucher. Gerade bei nicht ortsansässigen Käufern werden Beurkundungstermine zuweilen eher nach der Verfügbarkeit von Flügen oder beruflichen Vakanzen als nach den Kriterien des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 BeurkG angefragt. Hierauf darf sich der Notar nicht einlassen, will er nicht unabsehbare Haftungsrisiken eingehen, zumal deren Übernahme durch die Berufshaftpflichtversicherung zumindest nach der Entscheidung des BGH im Einzelfall fraglich sein könnte. Das mag im Ergebnis dazu führen, dass auch einmal Beurkundungen „platzen". Hier wird es Aufgabe des Notars sein, bei Verkäufern, Käufern und Vertrieben Verständnis für die Sinnhaftigkeit der Wartefrist zu wecken und möglichst schon beim Erstkontakt alle Beteiligten auf die sich daraus ergebenden Zeitabläufe hinzuweisen. Aus Sicht der Verkäufer bzw. Vertriebe wäre darauf zu achten, dass dem Kaufinteressenten, sofern er Verbraucher ist, der Kaufvertragsentwurf so früh wie möglich durch das Notariat – nicht durch den Verkäufer oder den Vertrieb – zugesandt wird.

Abzuwarten bleibt, ob diese Rechtsprechung des BGH sich zum Bestandteil eines Ausstiegsszenarios für vertragsreuige Immobilienkäufer entwickeln wird in den Fällen, in denen die Wartefrist nicht eingehalten ist. Die Ausführungen des BGH zur Frage der schadensverursachenden Kausalität sind sehr sparsam, was den Eindruck erweckt, als ob der BGH diese Kausalität bei Nichteinhaltung der Wartefrist quasi unterstellt. Zumindest dürfte die Beweislast dafür, dass der Käufer sich auch bei Einhaltung der Wartefrist in gleicher Weise für den Abschluss des Kaufvertrages entschlossen hätte, faktisch beim Notar liegen. Die Rechtsverteidigung des Notars gegen eine Inanspruchnahme bei Nichteinhaltung der Wartefrist gem. § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 BeurkG ist durch diese Entscheidung des BGH komplizierter geworden. Die sich daraus ergebenden Risiken sind nur dadurch sicher zu vermeiden, dass die Frist grundsätzlich eingehalten und dies vom Notariat auch beweissicher dokumentiert wird.

Ergänzend hinzuweisen ist auf eine zur Zeit im Gesetzgebungsverfahren befindliche nochmalige Verschärfung des § 17 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BeurkG, wonach der Vertragsentwurf dem Verbraucher vom Notar oder einem seiner Sozien – also nicht vom Verkäufer oder dem Vertrieb – kostenfrei übermittelt werden muss. Ferner sollen die disziplinarischen Mittel der Dienstaufsicht gegenüber Notaren erweitert werden bis zur Möglichkeit der Amtsenthebung im Falle wiederholter grober Verstöße eines Notars gegen seine Amtspflichten aus dieser verbraucherschützenden Vorschrift. Abzuraten ist insbesondere von zuweilen in der Praxis zu beobachtenden Versuchen der Verkäuferseite, den Zweck der Regelung durch Beurkundung von zumindest durch den Wortlaut der Vorschrift nicht erfassten Käuferangeboten zu umgehen, die dann vom Verkäufer in der Reihenfolge ihres Eingangs angenommen werden.