Keine analoge Anwendung des Ausschlusses von Betriebskostennachforderungen bei Fristversäumnis auf Gewerberaum

Keine analoge Anwendung des Ausschlusses von Betriebskostennachforderungen bei Fristversäumnis auf Gewerberaum; Verwirkung

Zur Abrechnungsfrist von Nebenkosten bei Mietverträgen über Geschäftsräume (im Anschluss an Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07 -, GE 2010, 406).

1 Die Kl. verlangen von dem Bekl. nach Beendigung eines Pachtvertrages über Gewerberäume und eines damit verbundenen Mietvertrages über eine Dienstwohnung vom 23. März 1998 Rückzahlung der für die Wohnräume geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 2.944,96 € und einer für die Gewerberäume gezahlten Kaution in Höhe von 5.215,18 €. Der Bekl. hat mit Gegenforderungen aufgerechnet, u. a. mit einer Forderung auf Zahlung von Nebenkosten für die Gewerberäume für die Zeit von 2005 bis 2007 in Höhe von insgesamt 6.245,23 €. Diese Nebenkosten hat der Bekl. erstmals mit der Klageerwiderung vom 7. Juli 2008, die den Klägervertretern am 9. Juli 2008 zugestellt worden ist, abgerechnet.

2 Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nur noch über die Begründetheit dieser von dem Bekl. zur Aufrechnung gestellten auf § 3 des Pachtvertrages gestützten Nebenkostenforderungen.

3 Nach § 3 des Pachtvertrages waren die Kl. verpflichtet, die im Einzelnen genannten Nebenkosten an den Bekl. zu bezahlen, sobald er sie in Rechnung stellt oder, soweit der Pächter des im selben Anwesen betriebenen Lokals die Nebenkosten bezahlt hatte, an diesen davon ein Drittel zu bezahlen. Für die Jahre 2002 bis 2004 hat der Bekl. keine Nebenkostenabrechnung für die Gewerberäume erstellt.

4 Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 2.755,54 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Kl. ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl. den abgewiesenen Zahlungsanspruch weiter.

5 Da der Bekl. in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision der Kl. antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, §§ 557, 331 ZPO. Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).

6 Die Revision hat keinen Erfolg.

I. 7 Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die den Kl. zustehenden Forderungen auf Rückzahlung der geleisteten Kaution und auf Erstattung der für die Wohnung geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 8.160,14 € seien in Höhe von 5.404,60 € durch die von den Bekl. erklärte Aufrechnung mit Forderungen auf Nachzahlung von Nebenkosten für die Gewerberäume für die Jahre 2005 bis 2007 erloschen. Zwar sei die den Kl. erst mit der Klageerwiderung am 9. Juli 2008 übersandte Abrechnung dieser Kosten teilweise verspätet erfolgt. Denn die als angemessen anzusehende Abrechnungsfrist betrage ein Jahr ab Ende des Abrechnungszeitraums. Insoweit sei die für die Wohnraummiete geltende Bestimmung des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, die eine Abrechnungsfrist von einem Jahr bestimme, auf die Gewerberaummiete entsprechend anwendbar.

8 Die teilweise Überschreitung der Abrechnungsfrist um mehr als eineinhalb Jahre habe aber nicht zur Folge, dass der Bekl. seinen Anspruch auf Ausgleich der Abrechnung verloren habe. § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB sei auf die Gewerberaummiete nicht entsprechend anwendbar. Es fehle bereits an dem Erfordernis einer unbeabsichtigten Regelungslücke, da kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich sei, dass der Gesetzgeber die allein für das Wohnraummietrecht konzipierte Regelung des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB lediglich versehentlich nicht in den Verweisungskanon des § 578 BGB aufgenommen habe.

9 Die geltend gemachten Nebenkosten seien auch nicht verwirkt. Das Zuwarten mit der Abrechnung über einen Zeitraum von mehr als eineinhalb Jahren habe bei den Kl. schon nicht das berechtigte Vertrauen darauf begründen können, der Bekl. werde keine Forderungen auf Zahlung der Nebenkosten mehr erheben. Das gelte auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er schon seit dem Jahre 2002 keine Nebenkostenabrechnungen mehr erstellt habe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Kl. im Hinblick auf ein derartiges Vertrauen bestimmte Dispositionen getroffen hätten, die der beanspruchten Nachzahlung entgegenstünden.

II. 10 Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

11 Der Bekl. hat gemäß § 581 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 3 des Pachtvertrages vom 23. März 1998 gegen die Kl. einen Anspruch auf Zahlung von Nebenkosten für die Gewerberäume für die Jahre 2005 bis 2007 in der zuerkannten Höhe von 5.404,60 €. Die Umlage dieser Nebenkosten ist unstreitig vereinbart worden.

12 1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, der für die Wohnraummiete den Ausschluss von Betriebskostennachforderungen anordnet, die der Vermieter zwölf Monate nach Ablauf des Abrechnungszeitraumes verlangt, auf die Geschäftsraummiete nicht analog anwendbar ist. Dieser in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretenen Meinung (OLG Düsseldorf, ZMR 2008, 206; GE 2006, 847; KG, ZMR 2007, 449; OLG Köln, ZMR 2007, 115; LG Nürnberg-Fürth, ZMR 2008, 800; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556 Rn. 1; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rn. 6 und 458; Soergel/Heintzmann, 13. Aufl., § 556 BGB Rn. 21; Staudinger/Weitemeyer [2006], § 556 BGB Rn. 106; a. A. MünchKomm/Schmid, 5. Aufl., § 556 BGB Rn. 1) hat sich der Senat mit Urteil vom 27. Januar 2010 (XII ZR 22/07 - GE 2010, 406 = NZM 2010, 240 Rn. 18 ff.) angeschlossen.

13 Es fehlt bereits an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Gesetzeslücke. Mit dem am 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechtsreformgesetz (BGBl. I S. 1149) hat der Gesetzgeber die als Ausschlussfrist gestaltete Abrechnungsfrist für die Betriebskosten von zwölf Monaten nach dem Ende des Abrechnungszeitraums in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für frei finanzierten Wohnraum übernommen (BT-Drucks. 14/4553 S. 51). In § 578 BGB, der gemäß § 581 Abs. 2 BGB auf Pachtverträge anwendbar ist und der konkret aufzählt, welche von den für die Wohnraummiete geltenden Vorschriften auf die Mietverhältnisse über Räume, die keine Wohnräume sind, entsprechend anwendbar sind, wird § 556 BGB nicht genannt. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber es versehentlich unterlassen hat, in § 578 BGB auf § 556 BGB zu verweisen, bestehen nicht. Insbesondere kann nicht daraus, dass die Gesetzesmaterialien keine Begründung dafür enthalten, warum der Gesetzgeber von einem Verweis auf § 556 BGB abgesehen hat, auf eine planwidrige Gesetzeslücke geschlossen werden. Denn der Gesetzgeber hat durch die gezielte Auswahl der auf die Geschäftsraummiete anwendbaren Vorschriften in § 578 BGB deutlich zum Ausdruck gebracht, dass § 556 BGB für die Geschäftsraummiete nicht gelten soll. Über diesen gesetzgeberischen Willen kann nicht im Wege der Analogie hinweggegangen werden.

14 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Nebenkosten auch nicht verwirkt.

15 Der Rechtsgedanke der Verwirkung, der auch im Miet- und Pachtrecht gilt, ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens. Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07 -, GE 2010, 406 = NZM 2010, 240 Rn. 32 m. w. N.). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles.

16 a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die Bestimmung des Zeitmoments auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Abrechnungen für die jeweilige Abrechnungsperiode abzustellen ist. Denn nur wenn zwischen dem Zeitpunkt, zu dem der Bekl. die Abrechnung hätte vornehmen müssen und dem Zugang der Abrechnung bei den Kl. ein längerer Zeitraum liegt, kann das Zeitmoment erfüllt sein.

17 Die Parteien haben weder eine Abrechnungsperiode noch eine Abrechnungsfrist vertraglich vereinbart. Ausgehend von den üblichen Abrechnungsperioden konnte der Bekl. die Nebenkosten jährlich oder kalenderjährlich abrechnen. Über die in dem jeweiligen Abrechnungszeitraum angefallenen Nebenkosten musste er sodann innerhalb angemessener Frist abrechnen.

18 Eine Frist, innerhalb derer die Abrechnung der Nebenkosten erteilt werden muss, ist für die Geschäftsraummiete nicht gesetzlich geregelt. Lediglich für die Wohnraummiete bestimmt der durch das Mietrechtsreformgesetz (BGBl. I S. 1149) eingefügte § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, dass der Vermieter dem Mieter die Abrechnung spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach dem Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen hat.

19 Der Senat hat sich der in Rechtsprechung und Literatur schon in der Vergangenheit überwiegend vertretenen Ansicht, dass auch für die Geschäftsraummiete eine solche Frist angemessen ist, angeschlossen (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07 -, GE 2010, 406 = NZM 2010, 240 Rn. 36 ff.).

20 Danach war die Abrechnung der im Jahr 2007 angefallenen Nebenkosten zum Zeitpunkt des Zugangs der Abrechnung am 9. Juli 2008 noch nicht fällig. Deshalb fehlt es insoweit schon an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeitablauf.

21 Die den Kl. ebenfalls am 9. Juli 2008 zugegangenen Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2005 und 2006 sind demgegenüber für das Jahr 2005 mehr als eineinhalb Jahre und für das Jahr 2006 mehr als ein halbes Jahr nach Ablauf der Abrechnungsfrist erfolgt. Es kann dahingestellt bleiben, ob durch diese Fristüberschreitung das Zeitmoment erfüllt ist. Es fehlt jedenfalls an Umständen, die geeignet sind, ein Vertrauen der Kl. darauf zu begründen, der Bekl. werde diese Kosten nicht mehr abrechnen. Hierfür reicht der bloße Zeitablauf nicht aus. Denn allein daraus, dass der Bekl. eineinhalb Jahre bzw. ein halbes Jahr lang Nebenkosten für die Abrechnungsperioden 2005 bzw. 2006 nicht abgerechnet hatte, konnten die Kl. nicht schließen, der Bekl. wolle auf die Geltendmachung dieser ihm vertraglich zustehenden Nebenkosten verzichten. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, aus denen sich ein solcher Wille des Bekl. ergibt, konnten die Kl. nicht auf einen Verzicht des Bekl. auf diese Forderungen vertrauen. Ein solcher Wille des Bekl. kann nicht daraus hergeleitet werden, dass er in den Jahren 2002 bis 2004 keine Nebenkosten abgerechnet hat. Daraus konnten die Kl. nicht schließen, der Bekl. wolle auch in Zukunft die jährlich neu entstehenden Nebenkostenforderungen nicht verlangen. Im Hinblick darauf, dass die Kl. keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten für die Gewerberäume zahlten und die Nebenkosten darüber hinaus zumindest teilweise vom Verbrauch der Kl. abhingen, lag es vielmehr nahe, davon auszugehen, dass der Bekl. versehentlich oder aus Nachlässigkeit die Abrechnungen unterlassen hat.

22 Insgesamt sind keine Umstände ersichtlich, aus denen sich ergibt, dass der Bekl. auf sein vertraglich begründetes Recht, Nebenkosten zu verlangen, verzichtet hat.

Fehlt eine besondere Vereinbarung im Geschäftsraummietvertrag, endet die Frist für die Abrechnung von Betriebskosten regelmäßig ein Jahr nach Ende des Abrechnungszeitraums. Die Überschreitung der Abrechnungsfrist führt jedoch – anders als bei der Wohnraummiete – nicht zum Ausschluss von Nachforderungen, hatte der für Gewerberaummiete zuständige XII. Senat des BGH schon im Januar 2010 entschieden (GE 2010, 406). Der XII. Senat bestätigte jetzt erneut seine Auffassung, dass die für Wohnraum geltende Ausschlussfrist auf Gewerberaum auch nicht analog anwendbar ist. Aus der Nichtabrechnung von Nebenkosten auch über einen längeren Zeitraum könne auch nicht ohne Weiteres auf Verwirkung von Forderungen geschlossen werden.

Der Kläger (Mieter) verlangte vom Beklagten (Vermieter) nach Beendigung eines Pachtvertrages über Gewerberäume und eines damit verbundenen Mietvertrages über eine Dienstwohnung Rückzahlung der für die Wohnräume geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen sowie der für die Gewerberäume geleisteten Kaution. Der Beklagte hatte mit Gegenforderungen aufgerechnet, u. a. einer Betriebskostenforderung für die Gewerberäume, welche die Jahre 2005 bis einschließlich 2007 betrafen. Die Betriebskosten hat der Beklagte erstmals mit der am 9. Juli 2008 zugestellten Klageerwiderung vom 7. Juli 2008 abgerechnet. Das Landgericht hatte der Klage nur in geringem Umfang stattgegeben und die Aufrechnung des Beklagten mit Gegenforderungen für zulässig erachtet. Die Revision des Mieters hatte keinen Erfolg.

Der BGH bestätigte seine Rechtsprechung, wonach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, der für die Wohnraummiete den Ausschluss von Betriebskostennachforderungen anordnet, die der Vermieter später als zwölf Monate nach Ablauf des Abrechnungszeitraumes verlangt, auf die Geschäftsraummiete nicht, auch nicht analog anwendbar ist. Für eine analoge Anwendung fehle die dafür notwendige planwidrige Regelungslücke.

Seien im Gewerbemietvertrag weder eine Vereinbarung über eine Abrechnungsperiode noch über eine Abrechnungsfrist getroffen worden, dürfe der Vermieter „jährlich oder kalenderjährlich" abrechnen – dies allerdings in angemessener Frist. Diese – für Gewerberäume gesetzlich nicht festgelegte – Frist habe sich an der Jahresfrist für Wohnräume zu orientieren. Fristüberschreitungen führen aber bei Gewerberaum – anders als bei Wohnraum – nicht zum Ausschluss von Nachforderungen.

Offen ließ der BGH in diesem Zusammenhang, ob die Überschreitung der Jahresfrist bei der Betriebskostenabrechnung bei Gewerberäumen dazu führt, dass das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt ist. Nach ständiger BGH-Rechtsprechung setzt Verwirkung Folgendes voraus:

1. Zeitablauf (Zeitmoment),

2. Umstände, welche ein Vertrauen darauf begründen, dass eine Forderung nicht mehr geltend gemacht wird,

3. Umstände, die belegen, dass sich der Verpflichtete tatsächlich auch darauf eingerichtet hat, nicht mehr mit der Forderung konfrontiert zu werden (indem er z. B. Rücklagen aufgelöst hat).

Alle Voraussetzungen müssen nebeneinander erfüllt sein, um Verwirkung annehmen zu können.

Im konkreten Fall hielt der BGH die vom Vermieter zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen bereits deshalb nicht für verwirkt, weil keine Umstände dafür sprachen, dass der Vermieter auf Nebenkosten – für die er keine Vorauszahlungen verlangt hatte – verzichten wollte. Ein solcher Verzichtswille könne auch nicht daraus abgeleitet werden, dass der Vermieter für die Jahre 2002 bis 2004 keine Nebenkosten abgerechnet hatte.