Keine abgesonderte Befriedigung bei Fortbestand des dinglichen Rechts nach freihändigem Verkauf

Keine abgesonderte Befriedigung bei Fortbestand des dinglichen Rechts nach freihändigem Verkauf; freihändige Verwertung eines Erbbaurechtes; dingliche Erbbauzinsen; Absonderung; Erlös; Insolvenz; Zwangsversteigerung; Veräußerungserlös

Im Falle der freihändigen Verwertung eines Erbbaurechts erwirbt der Grundstückseigentümer wegen dinglicher Erbbauzinsen und Grundsteuern kein Absonderungsrecht an dem Erlös, wenn die Belastungen nach der Veräußerung fortbestehen.

1 Der Kl. ist Verwalter in dem am 3. September 2001 über das Vermögen der L. GmbH und Co., L. KG (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.

2 Die Schuldnerin war im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung Erbbauberechtigte an dem Grundstück R.straße in W., das im Eigentum der beklagten Stadt steht. Durch notariellen Vertrag vom 27. Oktober 2003 übertrug der Kl. das Erbbaurecht zum Preis von 125.000 € auf M. und Mu. Z.; für beide Vertragsseiten handelten jeweils vollmachtlose Vertreter. Mit notariellem Vertrag vom 12. Januar 2004, der ebenfalls unter Einschaltung vollmachtloser Vertreter zustande kam, wurde der Erbbaurechtskaufvertrag vom 27. Oktober 2003 dahin abgeändert, dass ein Nettokaufpreis von 107.758,62 € zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin ein Bruttokaufpreis von 125.301,72 €, vereinbart wurde. Die Vertragspartner genehmigten die Verträge; die Bekl. stimmte als Grundstückseigentümerin der Übertragung des Erbbaurechts am 17. Mai 2004 zu.

3 Die Bekl. begehrt jetzt noch aus dem Veräußerungserlös die abgesonderte Befriedigung wegen Erbbauzinsen und Grundsteuern. Der Kl. hat die Feststellung beantragt, dass die Bekl. kein Recht auf abgesonderte Befriedigung an dem Erbbaurecht hat. Diesen Antrag haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Bekl. im Wege der Widerklage Zahlung von 7.670,72 € verlangt hat. Nach uneingeschränkter Stattgabe der Widerklage durch das Landgericht hat das Berufungsgericht den Kl. zur Zahlung von 2.039,92 € verurteilt und die Revision zugelassen. Die Bekl. erstrebt mit ihrer Revision eine Verurteilung des Kl. zur Zahlung von weiteren 3.446,87 €, während der Kl. mit seinem Rechtsmittel die Abweisung der Widerklage begehrt.

4 Die Revision des Kl. hat Erfolg, während die Revision der Bekl. unbegründet ist.

II. 7 (...) Die Revision des Kl. führt zur Abweisung der Widerklage, weil ein Anspruch der Bekl. auf abgesonderte Befriedigung (§ 49 InsO) entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schon dem Grunde nach nicht besteht; aus dieser Erwägung erweist sich die auf eine Erhöhung des Verurteilungsbetrages gerichtete Revision der Bekl. als unbegründet.

8 1. Ein auf einem beschränkten dinglichen Recht beruhendes Recht auf abgesonderte Befriedigung kann nicht nur im Falle einer Verwertung des haftenden Gegenstands durch Zwangsvollstreckung, sondern auch bei einer vereinbarten freihändigen Veräußerung geltend gemacht werden. Dann tritt nach der Verwertung aufgrund einer dinglichen Surrogation der Erlös an die Stelle des erloschenen dinglichen Rechts (BGHZ 47, 181, 183; BGH, Urt. v. 5. November 1976 - V ZR 5/75 -, WM 1977, 17, 18; v. 22. Oktober 1980 - VIII ZR 334/79 -, WM 1980, 1383, 1385; v. 7. Mai 1987 - IX ZR 198/85 -, WM 1987, 853, 856; v. 11. Dezember 1997 - IX ZR 278/96 -, WM 1998, 304, 305; Beschl. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 46/08 -, WM 2008, 2225, 2226 Rn. 6). Ein Absonderungsrecht an dem Erlös entsteht freilich nur, wenn die freihändige Veräußerung zum Untergang des dinglichen Rechts führt. Es muss also das Absonderungsrecht im Zuge der Veräußerung erloschen sein (BGHZ 47, 181, 183; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. Rn. 99 a vor §§ 49-52; Jaeger/Henckel, InsO Rn. 48 vor §§ 49-52; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 18.70 b; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 165 Rn. 4; Nerlich/Römermann/Becker, InsO § 165 Rn. 18). An der Voraussetzung eines Untergangs des Absonderungsrechts fehlt es im Streitfall: Da das Erbbaurecht veräußert wurde, können die Rechte der Bekl. auf Entrichtung von Erbbauzins gegen den Erwerber auf dinglicher Grundlage durch Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG in Verbindung mit §§ 1107, 1147 BGB (vgl. Münch-Komm-BGB/von Oefele, 5. Aufl., § 9 ErbbauRG Rn. 7, 18; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl., Rn. 6.242) weiter geltend gemacht werden. Auch die nicht im Grundbuch eingetragenen öffentlichen Lasten wirken gegenüber einem Erwerber des Grundstücks fort, weil insoweit ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb ausscheidet (MünchKomm-BGB/Joost, 5. Aufl., § 1105 Rn. 72; HmbKomm-InsO/Büchler, 3. Aufl. § 165 Rn. 13). Mithin ist für eine dingliche Surrogation und damit ein Absonderungsrecht der Bekl. an dem seitens des Kl. erzielten Veräußerungserlös kein Raum.

9 2. Diese - soweit ersichtlich - nahezu einhellige (im Sinne des Berufungsgerichts lediglich OLG Düsseldorf, DZWiR 2002, 124, 125) rechtliche Beurteilung wird durch die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht in Frage gestellt.

10 a) Bereits dem Ansatz des Berufungsgerichts, aus einer Analogie zu § 56 Satz 2 ZVG sei ein Absonderungsrecht zugunsten der Bekl. herzuleiten, kann nicht gefolgt werden. Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen (BGHZ 149, 165, 174; BGH, Beschl. v. 16. Juli 2009 - IX ZB 219/08 -, WM 2009, 1896, 1898 Rn. 14). Die Vorschrift des § 56 Satz 2 ZVG befasst sich lediglich mit dem Übergang der Lasten eines versteigerten Grundstücks und nimmt insoweit in Anlehnung an § 103 BGB eine zeitliche Abgrenzung zwischen dem Schuldner und dem Ersteher vor (Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 56 Rn. 3 Anm. 3.4). Die ausschließlich auf das rechtliche Verhältnis des Schuldners zu dem Ersteher bezogene Regelung trifft keine Aussage dazu, ob einem Pfandrechtsgläubiger oder dem Inhaber eines Anspruchs aus einer öffentlichen Last Rechte an dem Veräußerungserlös zustehen. Mithin kann der in der Bestimmung zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, zumal dieser wegen der Verlagerung der Lasten auf den Ersteher eher gegen einen Zugriff des Gläubigers auf den Verwertungserlös spricht, keine Grundlage für die von dem Berufungsgericht befürwortete Analogie bilden.

11 b) Der weiteren rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts, das bei einer Zwangsversteigerung an dem Veräußerungserlös bestehende Befriedigungsrecht der nach § 10 ZVG bevorrechtigten Gläubiger sei auch bei einem mit dem Fortbestand der dinglichen Rechte verbundenen freihändigen Verkauf zu berücksichtigen, kann nicht gefolgt werden.

12 aa) Vielmehr muss zwischen einer Zwangsversteigerung, bei der dingliche Rechte erlöschen, und einer freihändigen, unter Fortgeltung dieser Rechte vorgenommenen Veräußerung unterschieden werden.

13 (1) Bleiben die dinglichen Rechte erhalten, scheidet mangels eines Rechtsverlusts von vornherein eine dingliche Surrogation und mithin eine Beteiligung des Rechtslastberechtigten an dem Veräußerungserlös aus. Da die fortbestehende dingliche Belastung kaufpreismindernd wirkt, würde auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts die dingliche Belastung doppelt zum Nachteil des Veräußerers zu Buche schlagen, weil an dem infolge der dinglichen Belastung ohnehin geringeren Erlös zusätzlich der Grundpfandrechtsgläubiger partizipieren würde. Zugleich würde er unangemessen begünstigt, wenn er an dem Veräußerungserlös beteiligt würde und er außerdem aus dem weiter bestehenden dinglichen Recht den Erwerber in Anspruch nehmen könnte. Ferner würde der Erwerber ohne rechtlich anerkennenswerten Grund in den Genuss eines geminderten Kaufpreises gelangen, obwohl er die durch den Preisnachlass abgegoltene dingliche Haftung infolge des Absonderungsrechts an dem Veräußerungserlös regelmäßig nicht mehr zu befürchten hätte.

14 (2) Führt die fortbestehende dingliche Haftung zu einer entsprechenden Kaufpreisreduzierung, werden die Vermarktungschancen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durch die dingliche Haftung nicht erschwert. Vielmehr fließen der Fortbestand oder die Beendigung der dinglichen Haftung in die Preisbemessung ein. Ebenso wirken sich Rückstände auf Erbbauzins oder auf öffentliche Lasten im hier gegebenen Fall der Veräußerung eines Erbbaurechts auf den Kaufpreis aus.

15 bb) Soweit im Streitfall Grundpfandrechtsgläubiger auf den Kaufpreis zurückgreifen können, beruht dies darauf, dass sie im Rahmen einer Verwertungsvereinbarung eine Löschungsbewilligung erteilen und sich im Gegenzug eine Beteiligung an dem Verwertungserlös haben versprechen lassen. Gerade wegen des im Vergleich zu einer Zwangsversteigerung zu erwartenden höheren Erlöses eines freihändigen Verkaufs sind - wie die Verwertungspraxis belegt - dinglich Berechtigte häufig bereit, eine Löschungsbewilligung zu erteilen, um an dem höheren Verwertungserlös zu partizipieren. Deshalb geht die Würdigung des Berufungsgerichts, dinglichen Gläubigern müsse im Interesse einer Durchsetzung ihres Rechts stets an einer Zwangsversteigerung gelegen sein, bereits im Ansatz fehl. Dass die Bekl. in der Insolvenz der Schuldnerin wie ein ungesicherter Insolvenzgläubiger zu behandeln ist, wird durch die nicht beeinträchtigte dingliche Haftung des Grundstücks aufgewogen.

Nach § 49 InsO kann entsprechend den Vorschriften des ZVG aus der Insolvenzmasse abgesonderte Befriedigung verlangt werden, wenn ein dingliches Recht wie etwa ein Erbbaurecht für den Gläubiger bestanden hat. Voraussetzung ist aber, dass dieses dingliche Recht durch die Verwertung erloschen ist. Bei einer bloßen Veräußerung des Erbbaurechts trifft das nicht zu.

Die Schuldnerin war zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung Erbbauberechtigte an einem Grundstück, das der beklagten Stadt gehörte. Der Insolvenzverwalter veräußerte mit Zustimmung der Eigentümerin das Erbbaurecht. Diese verlangte abgesonderte Befriedigung aus dem Veräußerungserlös wegen rückständiger Erbbauzinsen und Grundsteuern. Das Oberlandesgericht hielt das für gerechtfertigt.

Mit Urteil vom 11. März 2010 folgt der Bundesgerichtshof dem nicht. Zwar könne auch bei einem freihändigen Verkauf ein Absonderungsrecht am Erlös entstehen. Voraussetzung sei aber, dass das dingliche Recht untergegangen sei. Das sei nicht der Fall, denn die Ansprüche auf Entrichtung von Erbbauzins könnten gegen den Erwerber geltend gemacht werden, der auch für die nicht im Grundbuch eingetragenen öffentlichen Lasten hafte. Eine Analogie zu § 56 Satz 2 ZVG komme nicht in Betracht, da diese Vorschrift lediglich das rechtliche Verhältnis des Schuldners zu dem Ersteher regele, nicht aber die Ansprüche eines Pfandrechtsgläubigers.