Keine Schadensersatzpflicht des Notars wegen unterlassener Belehrung für Beurkundung eines nicht erkennbaren verdeckten Geschäfts

a) Die notariellen Belehrungspflichten gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG beschränken sich grundsätzlich auf das konkret zu beurkundende Geschäft. Ein - für die Schadenszurechnung erforderlicher - innerer Zusammenhang einer durch die Verletzung dieser Pflichten geschaffenen Gefahrenlage kann daher nur mit einem Schaden bestehen, der im Bereich des beurkundeten Geschäfts entstanden ist. Die notariellen Belehrungspflichten beziehen sich dagegen nicht auf ein verdecktes Geschäft, das nicht Gegenstand der Beurkundung ist, das der Notar nicht kennt und das für ihn auch nicht erkennbar ist. Ein Schaden, der in dem Bereich eines solchen Geschäfts entsteht, fällt daher nicht in den Schutzbereich der verletzten Belehrungspflichten (Anschluss und Fortführung von BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - III ZR 34/11, NJW-RR 2012, 300 Rn. 17).

b) Die Interventionswirkung nach § 74 Abs. 3, § 68 ZPO gilt grundsätzlich nur zu Lasten des Streitverkündeten und nicht zu Lasten der unterstützten Hauptpartei. Sie ist jedoch nicht teilbar und kann dem Streitverkündeten nicht lediglich hinsichtlich ihm ungünstiger Umstände unter Weglassung günstiger Teile entgegengehalten werden (Bestätigung BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - IX ZR 83/88, NJW-RR 1989, 766, 767).

1 Die Kl. nimmt den Bekl. auf Schadensersatz wegen Verletzung seiner notariellen Belehrungspflicht in Anspruch.

2 Die Rechtsvorgängerin der Kl. schloss sich mit der I. & F. GmbH & Co. KG zur P. GbR zusammen, um einen größeren Altbaukomplex in M. zu sanieren und die sanierten Wohnungen als Eigentumswohnungen zu verkaufen. In diesem Zusammenhang entwickelte der Bekl. den Entwurf eines notariellen Angebots zum Abschluss eines Wohnungskaufvertrags. Darin bot der Käufer den vorgenannten Gesellschaften an, mit ihm einen in dem Entwurf wiedergegebenen Kaufvertrag abzuschließen. Der Käufer sollte für eine jeweils zu bestimmende Frist an sein Angebot gebunden sein. Danach sollte das Angebot unbefristet weitergelten, bis es vom Käufer widerrufen werden würde. Die Annahme für die Verkäufer sollte erfolgen, sobald der Käufer zur Finanzierung des Erwerbs einen Darlehensvertrag geschlossen hatte und dies dem Bekl. mitgeteilt worden war.

3 Am 29. Mai 2006 beurkundete der Notar T. in M. das - bis zum 4. Juli 2006 bindende und danach bis zu einem Widerruf unbefristet weitergeltende - Angebot des Herrn K. zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine der Wohnungen zu einem Kaufpreis von 81.279 €. Zuvor hatten die I. & F. GmbH & Co. KG und K. eine Eigenprovisionsvereinbarung getroffen. Danach stand K. aus dem zu beurkundenden Kaufpreis eine Eigenprovision von 13.004,64 € zu.

4 Am 16. Juni 2006 schloss K. zum Zweck des Erwerbs der Wohnung einen Darlehensvertrag über 81.200 €. Der Bekl. beurkundete am 10. August 2006 die Annahme des Kaufangebots durch die Verkäufer. K. entrichtete den Kaufpreis und wurde am 15. Oktober 2007 als Eigentümer der Wohnung im Grundbuch eingetragen.

5 In einem vor dem Landgericht Magdeburg und dem Oberlandesgericht Naumburg (Urteil vom 29. Oktober 2014) von K. als Kl. geführten Rechtsstreit, dem der (hiesige) Bekl. als Streithelfer auf Seiten der seinerzeitigen Bekl. und nunmehrigen Kl. beitrat, wurde diese zur Rückabwicklung des Kaufs verurteilt. Ihre hiergegen gerichtete Revision wies der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 13. Mai 2016 zurück (V ZR 265/14, WM 2016, 2235). In dem Revisionsurteil wird ausgeführt, das notariell beurkundete Angebot des Käufers sei gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig gewesen. Das zeitgleich und - abgesehen von Kaufpreis und einer Eigenprovisionsabrede - mit demselben Inhalt verdeckt abgegebene Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags sei mangels Beurkundung gemäß § 125 BGB nichtig und überdies bei der Annahmeerklärung bereits erloschen gewesen, weil die unbefristete Fortgeltungsklausel gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirksam gewesen sei. Wenn ein formnichtiges Angebot auf Abschluss eines nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beurkundungspflichtigen Vertrags bei Abgabe der Annahmeerklärung bereits erloschen sei, führten Auflassung und Eintragung des Eigentumsübergangs in das Grundbuch nicht dazu, dass der Vertrag gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam werde.

6 Die Kl. hat die Auffassung vertreten, der Bekl. habe die Unwirksamkeit des Kaufangebotes wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 1 BGB erkennen und sie hierüber aufklären müssen. Er habe ihre Annahmeerklärung wegen des bereits erloschenen Angebotes nicht beurkunden dürfen.

7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Bekl. auf die Berufung der Kl. unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels verurteilt, die Kl. von den Verpflichtungen aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. Oktober 2014 gegenüber dem Wohnungskäufer freizustellen. Es hat ferner festgestellt, dass der Bekl. zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens der Kl. verpflichtet ist, soweit dieser ihr dadurch entstanden ist oder noch entsteht, dass durch die Erklärungen vom 29. Mai 2006 und 10. August 2006 und durch die am 15. Oktober 2007 erfolgte Eigentumsumschreibung auf den Wohnungskäufer kein wirksamer Kaufvertrag zustande kam.

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Bekl., die Berufung der Kl. in vollem Umfang zurückzuweisen.

8 Die Revision des Bekl. hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils.

I. 9 Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Bekl. sei vorzuwerfen, dass er in das von ihm entworfene Angebot dessen Fortgeltung über die Bindungsfrist hinaus aufgenommen, die Kl. bei Eingang des Angebots nicht auf die Unwirksamkeit der Fortgeltungsklausel hingewiesen und die Vertragsparteien vor Beurkundung der Annahmeerklärung nicht darauf aufmerksam gemacht habe, dass das Angebot bereits erloschen gewesen sei. Hierdurch habe er gegen die ihm nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO obliegende Hinweis- und Belehrungspflicht verstoßen. Die Pflichtverletzung habe auch zu einem Schaden geführt, weil die Verpflichtung der Kl. zur Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgrund des im Vorprozess ergangenen Revisionsurteils vom 13. Mai 2016 feststehe und davon auszugehen sei, dass die Annahmeerklärung bei pflichtgemäßem Verhalten des Bekl. rechtzeitig innerhalb der bis zum 4. Juli 2006 laufenden Annahmefrist beurkundet worden wäre. Zwar stehe aufgrund des Urteils vom 13. Mai 2016 auch bindend fest, dass die beurkundeten Erklärungen aufgrund der Eigenprovisionsabrede Scheingeschäfte im Sinne von § 117 BGB sowie die zeitgleich abgegebenen verdeckten Willenserklärungen gemäß § 125 BGB formnichtig seien und nicht durch Auflassung und Eintragung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam geworden seien, weil durch die verspätete Annahmeerklärung ein verdeckter Kaufvertrag nicht habe zustande kommen können. Dieser weitere, vom Bekl. nicht zu vertretende Mangel lasse den Ursachenzusammenhang zwischen den Amtspflichtverletzungen und dem eingetretenen Schaden aber nicht entfallen. Der in dem Nichtzustandekommen eines wirksamen Kaufvertrages liegende Schaden falle auch in den Schutzbereich der verletzten Amtspflichten.

II. 10 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Kl. hat gegen den Bekl. keinen Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO.

11 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings eine fahrlässige Amtspflichtverletzung des Bekl. darin gesehen, dass er die Kl. als (Mit-) Verkäuferin vor Beurkundung ihrer Annahmeerklärung nicht darauf hingewiesen hat, dass das Angebot des Käufers infolge der Unwirksamkeit der unbefristeten Fortgeltungsklausel bereits erloschen gewesen sein könnte.

12 Nach dem von ihm entwickelten Entwurf des Kaufangebots sollte dieses auch nach Ablauf der bis zum 4. Juli 2006 währenden Bindungsfrist unbegrenzt fortgelten. Diese Fortgeltungsklausel war indes wegen des nicht begrenzten Zeitraums, in dem die Verkäufer das Angebot noch annehmen konnten, ungeachtet der Widerrufsmöglichkeit für den Käufer, nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 7. Juni 2013 - V ZR 10/12, NJW 2013, 3434 Rn. 21 ff.). Infolgedessen war das Angebot des Käufers nach Ablauf der Bindungsfrist erloschen und stellte die am 10. August 2006 beurkundete Annahmeerklärung der Verkäufer nach § 150 Abs. 1 BGB ein neues Angebot dar (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 7. Juni 2013, aaO. Rn. 27).

13 Dem Bekl. oblag es gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG, die Kl. über diese veränderte Sachlage zu informieren, um die weitere Vorgehensweise - etwa die Beurkundung eines erneuten Angebots des Käufers oder eine Abstandnahme vom Vertragsschluss - zu klären (zur notariellen Belehrungspflicht betreffend die Unwirksamkeit einer unbefristeten Fortgeltungsklausel grundlegend Senat, Urteil vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15, BGHZ 208, 302 Rn. 12 ff.). Die Unterlassung einer solchen Belehrung war sorgfaltswidrig.

14 Eine Amtspflichtverletzung des Bekl. kann auch nicht mit dem von der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung angeführten Argument verneint werden, ein Notar dürfe nicht sehenden Auges ein nichtiges Scheingeschäft beurkunden (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 20. Juni 2000 - IX ZR 434/98, WM 2000, 1600, 1602 und vom 9. Dezember 1991 - NotSt [Brfg] 2/91, juris Rn. 34), weshalb dem Bekl. nicht angelastet werden könne, nicht darauf hingewiesen zu haben, dass das (ohnehin gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtige) Angebot möglicherweise (auch) infolge Unwirksamkeit der Fortgeltungsklausel erloschen sei. Leidet ein zu beurkundendes Rechtsgeschäft - wie vom Berufungsgericht angenommen - an zwei Wirksamkeitsmängeln (Scheingeschäft, unbefristete Fortgeltungsklausel), so hat der Notar gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG auf beide Mängel hinzuweisen, um den Vertragsparteien die Gelegenheit zu geben, einen anderen, rechtlich in jeder Hinsicht wirksamen Kaufvertrag beurkunden zu lassen.

15 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der von ihm festgestellte, in dem Nichtzustandekommen eines wirksamen Kaufvertrages liegende Schaden der Kl. falle in den Schutzbereich der verletzten Amtspflichten.

16 a) Eine Haftung des Notars für kausal verursachte Schäden kommt - wie allgemein im Schadensersatzrecht - nur in Betracht, wenn ihm die Schäden bei wertender Betrachtung auch zugerechnet werden können. Die Kriterien der äquivalenten und adäquaten Schadensverursachung alleine führen nicht immer zu sachgerechten Ergebnissen bei der Zuordnung der verursachten Schäden zu den Amtspflichtverletzungen (Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 4. Aufl., Rn. 977, 979). Auch im Notarhaftungsrecht kann daher nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muss sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Deswegen muss zwischen der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage und dem Schaden ein innerer Zusammenhang bestehen. Eine bloß zufällige äußere Verbindung genügt nicht (Senat, Urteile vom 22. Juli 2010 - III ZR 293/09, WM 2010, 2281 Rn. 12 und vom 10. Juli 2008 - III ZR 255/07, WM 2008, 1662 Rn. 15).

17 b) Das Berufungsgericht (Seite 12 des Berufungsurteils) begründet seine Auffassung, der Schaden der Kl. falle in den Schutzbereich der vom Bekl. verletzten Amtspflicht, damit, dass aufgrund der fehlenden Belehrung des Bekl. über das Erlöschen des Angebots des Käufers kein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen sei. Dass die zu beurkundenden Erklärungen nur Scheingeschäfte gewesen seien, lasse den inneren Zusammenhang mit der durch die fehlende Aufklärung geschaffenen Gefahrenlage nicht entfallen. Die verdeckten Erklärungen seien zeitgleich und - bis auf den Kaufpreis und die Eigenprovisionsabrede - mit gleichem Inhalt wie die beurkundeten Erklärungen abgegeben worden. Der Formmangel habe durch Auflassung und Eintragung (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) geheilt werden können.

18 Indes begründen diese Ausführungen lediglich die Kausalität der Amtspflichtverletzung für den Schaden der Kl. im Sinne eines adäquaten Ursachenzusammenhangs. Der haftungsrechtlich erforderliche innere Zusammenhang zwischen einer vom Notar (pflichtwidrig) geschaffenen Gefahrenlage und einem Schaden wird jedoch nicht schon dadurch hergestellt, dass die Gefahrenlage im Allgemeinen geeignet ist, den eingetretenen Schaden herbeizuführen (zum adäquaten Kausalzusammenhang im Bereich des Amtshaftungsrechts vgl. BeckOGK/Dörr, BGB, § 839 Rn. 479 [Stand: 1.3.2019]). Erforderlich ist vielmehr stets, dass der Schaden in den Bereich der Gefahren fällt, um derentwillen die verletzte Rechtsnorm erlassen wurde.

19 Die notarielle Belehrungspflicht gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG beschränkt sich grundsätzlich auf das konkret zu beurkundende Geschäft (Senat, Urteil vom 6. Oktober 2011 - III ZR 34/11, NJW-RR 2012, 300 Rn. 17; BeckOGK/Regler, BeurkG, § 17 Rn. 33 [Stand: 13.5.2016]). Die vorgenannten Normen wurden um der Gefahren willen erlassen, die den Beteiligten ohne entsprechende Hinweise und Belehrungen des Notars im Hinblick auf das zu beurkundende Geschäft drohen. Ein innerer Zusammenhang einer durch die Verletzung dieser Pflichten geschaffenen Gefahrenlage kann daher nur mit einem Schaden bestehen, der im Bereich des beurkundeten Geschäfts entstanden ist. Die notarielle Belehrungspflicht bezieht sich dagegen nicht auf ein verdecktes Geschäft, das nicht Gegenstand der Beurkundung ist, das der Notar nicht kennt und das für ihn auch nicht erkennbar ist. Ein Schaden, der in dem Bereich eines solchen verdeckten Geschäfts entsteht, weist daher keinen inneren Zusammenhang mit der Verletzung der Belehrungspflicht gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG auf, die dem Notar im Zusammenhang mit einem beurkundeten Geschäft unterlaufen ist. Er fällt nicht in den Schutzbereich dieser Pflicht.

20 Dementsprechend fällt vorliegend der von der Kl. geltend gemachte Schaden nicht in den Schutzbereich der vom Bekl. verletzten Belehrungspflicht. Er ist nicht im Bereich des von ihm beurkundeten Kaufvertrages, sondern im Bereich eines verdeckten Kaufvertrages entstanden, den der Bekl. weder kannte noch kennen musste. Die das verdeckte Geschäft betreffende (nicht heilbare) Unwirksamkeit ist keine Folge, die in den Bereich der Gefahren fällt, um derentwillen der Bekl. zur Belehrung gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG hinsichtlich des beurkundeten Geschäfts verpflichtet war. Zwischen dem durch sie entstandenen Schaden und der Pflichtverletzung des Bekl. besteht daher kein innerer Zusammenhang.

21 Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Kl. auch nicht aus der gesetzlichen Wertung, einen formnichtigen Immobilienkaufvertrag durch Auflassung und Eintragung zu heilen (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Belehrungspflicht des Notars dient nicht dem Zweck, allen Geschäften der an einem Beurkundungsvorgang Beteiligten zu ihrer rechtlichen Wirksamkeit zu verhelfen, insbesondere, wenn sie außerhalb des Urkundsvorgangs geschlossen werden. Sie bezieht sich - wie ausgeführt - grundsätzlich nur auf das zu beurkundende Geschäft und jedenfalls nicht auf ein verdecktes Geschäft, das der Notar nicht kennt und das für ihn auch nicht erkennbar ist.

22 c) Den vorstehenden Überlegungen kann nicht entgegenhalten werden, der vom Bekl. beurkundete Kaufvertrag sei kein Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB, weil die Eigenprovisionsabrede nicht unter Beteiligung der P. GbR als Wohnungsverkäuferin oder der Rechtsvorgängerin der Kl., sondern allein zwischen dem Wohnungskäufer K. und der I. & F. GmbH & Co. KG geschlossen worden sei.

23 aa) Wäre im Hinblick auf die Beteiligung an dem beurkundeten Kaufvertrag und der Provisionsabrede keine (vollständige) Personenidentität gegeben, könnte materiell-rechtlich in Frage gestellt werden, ob der beurkundete Kaufvertrag als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB und das verdeckte Geschäft gemäß § 311b Abs. 1 i.V.m. § 125 Satz 1 BGB nichtig sind. Wäre dies zu verneinen, wäre der vom Bekl. beurkundete Kaufvertrag allein infolge der unbefristeten Fortgeltungsklausel nicht wirksam zustande gekommen. Der in Gestalt der Rückabwicklung des Vertrages eingetretene Schaden der Kl. läge dann im Schutzbereich der vom Bekl. in Bezug auf die Fortgeltungsklausel verletzten Belehrungspflicht gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG.

24 bb) Indes ist vorliegend von einer (vollständigen) Personenidentität der an dem beurkundeten Kaufvertrag und der Provisionsabrede Beteiligten auszugehen.

25 Zwar waren, wie auch das Berufungsgericht festgestellt hat (Seite 3 der Gründe), an der Eigenprovisionsvereinbarung unmittelbar nur die I. & F. GmbH & Co. KG und der Käufer K. beteiligt. Das bedeutet indes nicht, dass durch diese Vereinbarung nicht auch die Rechtsvorgängerin der Kl. als Gesellschafterin der P. GbR und (Mit-) Verkäuferin gebunden war. So ist auch das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass „die Verkäuferin“ das ihr verdeckt unterbreitete Angebot - wenn auch bereits nach dessen Erlöschen - angenommen hat (Seite 11 der Gründe). Verkäuferin war die P. GbR.

26 Zudem hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem zwischen dem Wohnungskäufer und der Kl. geführten Vorprozess in dem Urteil vom 13. Mai 2016 ausdrücklich festgestellt, die Eigenprovisionsvereinbarung sei zwischen dem Käufer und der Verkäuferin, der P. GbR, geschlossen worden mit der Folge der Nichtigkeit des beurkundeten Scheingeschäfts (aaO. Rn. 1, 18). An diese Feststellungen und diese Beurteilung ist die Kl. aufgrund der Interventionswirkung des Vorprozesses, in dem der Bekl. ihr als Streithelfer beigetreten war, gebunden. Sie entsprechen im Übrigen dem eigenen Vortrag der Kl. als Bekl. im Vorprozess, wonach auch sie die Immobilie „zum tatsächlich vereinbarten Kaufpreis“, das heißt zu dem notariell verbrieften Kaufpreis abzüglich der Eigenprovision, verkaufen wollte (Schriftsatz vom 10. März 2014, Seite 9 [Bd. IV Bl. 162 der Beiakte LG Magdeburg - 10 O 173/12 -]).

27 (1) Die - von Amts wegen zu berücksichtigende (Senat, Urteile vom 26. September 1985 - III ZR 61/84, BGHZ 96, 50, 54 und vom 15. November 1984 - III ZR 97/83, juris Rn. 8; BGH, Urteile vom 27. Januar 2015 - VI ZR 467/13, MDR 2015, 459 Rn. 7 und vom 19. März 2014 - I ZR 209/12, WM 2014, 2015 Rn. 28) - Interventionswirkung nach § 74 Abs. 3, § 68 ZPO erstreckt sich nicht nur auf die im Tenor der Entscheidung ausgesprochenen Rechtsfolgen, sondern auch auf die Richtigkeit der Entscheidung und damit die Feststellung und rechtliche Beurteilung der Tatsachen einschließlich der präjudiziellen Rechtsverhältnisse („tragende Feststellungen“; Senat, Urteil vom 26. September 1985, aaO. S. 53; BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - IX ZR 138/08, BeckRS 2011, 07935 Rn. 2; MüKoZPO/Schultes, 5. Aufl., § 68 Rn. 15 m.w.N.). Zu den tragenden Feststellungen des im Vorprozess ergangenen Urteils vom 13. Mai 2016 gehören demnach, dass die Eigenprovisionsabrede unter den Kaufvertragsparteien geschlossen wurde, und die aus der Abrede folgende Nichtigkeit des beurkundeten Scheingeschäfts gemäß § 117 Abs. 1 BGB.

28 (2) Zwar gilt die Interventionswirkung nach § 74 Abs. 3, § 68 ZPO grundsätzlich nur zu Lasten des Streitverkündeten, vorliegend also des Bekl., und nicht zu Lasten der unterstützten Hauptpartei, also der (hiesigen) Kl. (BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 aaO.; MüKoZPO/Schultes, aaO. Rn. 9 m.w.N.; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 68 Rn. 6 m.w.N.). Sie ist jedoch nicht teilbar und kann dem Streitverkündeten nicht lediglich hinsichtlich ihm ungünstiger Umstände unter Weglassung günstiger Teile entgegengehalten werden (BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - IX ZR 83/88, NJW-RR 1989, 766, 767; MüKoZPO/Schultes, aaO. Rn. 13 m.w.N.; Zöller/Althammer aaO.). Vorliegend hat die Kl. mit der Klageschrift (Seite 31 [Bd. I Bl. 31]) - ihr im vorliegenden Verfahren günstig - ausdrücklich geltend gemacht, es sei durch die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs bindend festgestellt worden, dass der Vertragsabschluss durch die vom Bekl. beurkundete Annahmeerklärung unwirksam gewesen sei und deshalb rückabgewickelt werden müsse, so dass ihr der mit der Klage geltend gemachte Schaden gerade dadurch entstanden sei, dass der Vertag nicht wirksam zustande gekommen sei. Auch das Berufungsurteil im hiesigen Rechtsstreit beruht auf diesen im Vorprozess getroffenen Feststellungen und deren Bindungswirkung (Seite 10 der Gründe).

29 Die Kl. kann sich mithin gegenüber ihrem vormaligen Streithelfer, dem Bekl., nicht im Sinne einer „Rosinentheorie“ auf die ihr günstigen tragenden Feststellungen des im Vorprozess ergangenen Urteils vom 13. Mai 2016 berufen, ohne nicht auch die weiteren, ihr ungünstigen tragenden Feststellungen gegen sich gelten zu lassen. Damit, dass die Eigenprovisionsabrede nicht von der Wohnungsverkäuferin und (auch) von ihrer Rechtsvorgängerin getroffen worden sei, weshalb die beurkundeten Willenserklärungen nicht als Scheingeschäft nichtig seien, kann sie daher nicht gehört werden.

30 d) Der von der Kl. geltend gemachte Schaden fällt nach alledem nicht in den Schutzbereich der Hinweis- und Belehrungspflichten gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG, die der Bekl. im Hinblick auf den von ihm beurkundeten Kaufvertrag verletzt hat. Dies gilt gleichermaßen, soweit die Kl. im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren die Verletzung weiterer notarieller Pflichten durch den Bekl. geltend gemacht hat (Klageschrift vom 12. Oktober 2016, Seite 10 ff., 20 ff. [Bd. I Bl. 10 ff, 20 ff.]; Berufungsbegründung vom 28. August 2017, Seite 3 ff. [Bd. II Bl. 39 ff.]). Auch diese Pflichten bezogen sich auf das konkret zu beurkundende Geschäft und nicht auf das verdeckte Geschäft der Kaufvertragsparteien, das nicht Gegenstand der Beurkundung war, und das der Bekl. weder kannte noch kennen musste. Dementsprechend besteht zwischen ihrer (unterstellten) Verletzung und dem Schaden der Kl. ebenfalls kein innerer Zusammenhang. Der Schaden fällt auch nicht in den Schutzbereich dieser Pflichten.

31 3. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, soweit zum Nachteil des Bekl. entschieden worden ist. Die Berufung der Kl. gegen das erstinstanzliche Urteil ist insgesamt zurückzuweisen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da der Kl. unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen den Bekl. zusteht, erweist sich das klageabweisende Urteil des Landgerichts als richtig. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl. ist unbegründet.

Die Belehrungspflichten eines Notars nach dem Beurkundungsgesetz beschränken sich grundsätzlich auf das konkret zu beurkundende Geschäft und beziehen sich nicht auf ein verdecktes Geschäft, das der Notar nicht beurkundet hat, und das er auch nicht kennen konnte.

Der Verkäufer von Eigentumswohnungen nimmt den Notar wegen Verletzung der notariellen Belehrungspflicht auf Schadensersatz in Anspruch. Dem ging folgender Sachverhalt voraus: Ein Kaufinteressent hatte dem Aufteiler eines Hauses ein notarielles Kaufangebot für eine Eigentumswohnung unterbreitet. Das Angebot sollte nach Ablauf einer festen Bindungsfrist unbefristet fortgelten, bis es vom anbietenden Käufer widerrufen wird. Nach Ablauf der Annahmefrist – aber vor Widerruf des Angebots – beurkundete der Notar die Annahme des Kaufangebots durch den Verkäufer. Der Verkäufer und der Käufer hatten zusätzlich mündlich vereinbart, dass der Käufer einen Teil des Kaufpreises in Gestaltung einer „Eigenprovision“ zurückerhalten soll. Der Notar wusste davon nichts. Der Kaufvertrag wurde durch Zahlung des Kaufpreises und Eigentumsumschreibung im Grundbuch abgewickelt. In einem später vom Käufer gegen den Verkäufer angestrengten Rechtsstreit wurde Letzterer zur Rückabwicklung des Kaufvertrages verurteilt. Das Gericht hatte festgestellt, dass das beurkundete Kaufangebot wegen der verdeckten Eigenprovisionsabrede als Scheingeschäft nichtig war; überdies war das Angebot bei der Annahmeerklärung bereits erloschen, weil die im Angebot enthaltene Klausel über die Fortgeltung des Angebots bis zu dessen Widerruf gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirksam war. Im nunmehr eingeleiteten Haftungsprozess gegen den Notar argumentiert der Verkäufer, der Notar habe die Annahmeerklärung nicht beurkunden dürfen, weil das Angebot bereits erloschen war, was der Notar hätte erkennen müssen. Wäre der Verkäufer vom Notar entsprechend aufgeklärt worden, hätte er die Annahme des Angebots nicht erklärt, und er wäre später nicht zur Rückabwicklung des Kaufvertrages verurteilt worden.

Die Klage gegen den Notar hat keinen Erfolg. Zwar hat der Notar eine fahrlässige Amtspflichtverletzung begangen. Er hätte den Verkäufer vor Beurkundung seiner Annahmeerklärung darauf hinweisen müssen, dass das Angebot des Käufers infolge der Unwirksamkeit der Fortgeltungsklausel bereits erloschen war. Der Notar ist aber trotzdem nicht zum Schadensersatz verpflichtet, denn der Schaden des Verkäufers, der in dem Nichtzustandekommen eines wirksamen Kaufvertrages liegt, fällt nicht in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht. Die Belehrungspflicht des Notars bezog sich nur auf den Kaufvertrag, dessen Annahme er beurkundet hat. Diesen Kaufvertrag hatten die Vertragsparteien aber nicht gewollt, denn in diesem Vertrag fehlte die Eigenprovisionsabrede. Der beurkundete Vertrag war als Scheingeschäft nichtig. Gewollt hatten die Parteien den durch die Beurkundung verdeckten Kaufvertrag, der unter Berücksichtigung der Eigenprovisionsabrede einen niedrigeren Kaufpreis zum Inhalt hatte. Da der Notar diesen verdeckten Vertrag weder kannte noch kennen konnte und auch nicht beurkundet hatte, bezog sich darauf nicht die notarielle Belehrungspflicht.

Eine Kaufvertragspartei, die hinter dem Rücken des Notars Nebenabreden trifft oder die beurkundeten Erklärungen nur zum Schein abgibt, geht das Risiko ein, dass der Vertrag nicht abgewickelt oder später rückabgewickelt wird. Darüber hinaus muss jeder Beteiligte damit rechnen, den Notar nicht auf Schadensersatz in Anspruch nehmen zu können, falls diesem im Zusammenhang mit der Beurkundung des Scheingeschäfts ein Fehler unterläuft.