Keine Pflichtverletzung durch absichtlich zu niedrigen Nebenkostenvorschuss

Vom Vermieter bewusst zu niedrig angesetzte Betriebskostenvorschüsse stellen - selbst unter Annahme eines schuldhaft pflichtwidrigen Verhaltens („Lockmiete“) - keinen Schaden dar, weil die Nebenkosten ohnehin in tatsächlicher Höhe angefallen wären; anderes gilt nur, wenn der Mietinteressent darauf hingewiesen hat, keine höheren als die vereinbarten Nebenkosten tragen zu können.

(Leitsatz der Redaktion)

Der Kl. hatte eine 41 m2 große Wohnung für eine Nettokaltmiete von 329 € gemietet. Als Vorauszahlungen für kalte Betriebskosten waren 120 €, für Heizung 50 € vereinbart. Die Nebenkostenabrechnung für 2016 ergab für eine Wohndauer von nur 2 Monaten (November + Dezember 2016) eine Nachzahlung von 214 €. Ein Mitarbeiter der Hausverwaltung hatte schriftlich eingeräumt, die Vorauszahlungen seien absichtlich zu niedrig angesetzt worden, um die Bruttomiete unter 500 € zu halten und so für Mietinteressenten attraktiver zu machen. Der klagende Mieter macht vergeblich Prozesskostenhilfe für einen Anspruch auf Freihaltung und Vertragsanpassung geltend. AG und LG wiesen den Antrag ab.

Der Antragsteller möchte die Antragsgegnerin mit der beabsichtigten Klage verurteilen, einer Vertragsanpassung hinsichtlich der Höhe der Nebenkostenvorauszahlungen zuzustimmen. Einem solchen Antrag fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Pflichtverletzung des Vermieters in Zusammenhang mit der Vereinbarung von Vorauszahlungen bei Vertragsschluss vorliegt, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluss die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zusichert oder diese bewusst zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen (BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 195/03 -; KG, Urteil vom 25. Juni 2007 - 8 U 208/06 - zitiert beide in juris). Derartige Umstände trägt der Antragsteller hier auch vor.

Jedoch führt eine solche Pflichtverletzung der Vermieterin zu einem Schadenersatzanspruch, der entweder auf Freihaltung von den die Vorauszahlungen überschreitenden, dem Vermieter tatsächlich entstandenen Betriebskosten oder auf Auflösung des Mietverhältnisses und Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen gerichtet sein kann (vgl. Palandt/Weidenkaff, 73. Aufl., 2014, § 535 Rn. 95). Soweit der Mieter Schadensersatz in Form der Freihaltung von Betriebskosten beansprucht, kann er diesen Anspruch einer Betriebskostennachzahlung ohne Weiteres entgegenhalten (vgl. KG, Urteil vom 25. Juni 2007 - 8 U 208/06 -; OLG Hamm NZM 2003, 717).

Im vorliegenden Fall könnte der Antragsteller im Falle einer Pflichtverletzung der Antragsgegnerin den ihm zustehenden Freistellungsanspruch daher dem Nachzahlungsanspruch der Antragsgegnerin aus der Betriebskostenabrechnung 2016 entgegenhalten mit der Folge, dass sich der Nachzahlungsanspruch reduzieren oder er ganz entfallen würde, ferner dass die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen in der Abrechnung nicht wirksam wäre, so dass der ursprünglich vereinbarte Mietzins weiterhin geschuldet wäre. Bei dieser Sachlage ist für den so gestellten Antrag auf Zustimmung zur Vertragsanpassung kein Raum.

Aus den Gründen des LG Berlin

Eine schuldhafte Pflichtverletzung der Vermieterin dem Antragsteller gegenüber, welche zur Schadensersatzleistung auf Freihaltung von tatsächlich im laufenden Mietverhältnis entstehenden Nebenkosten verpflichtete, ergibt sich nicht.

In der bereits zitierten Entscheidung des BGH vom 11.2.2004 - VIII ZR 195/03, zit. nach juris, hat dieser (Rn. 7-9) ausgeführt:

„Vereinbaren die Parteien eines Mietvertrages, der Mieter habe bestimmte bezeichnete Nebenkosten zusätzlich zur Kaltmiete zu tragen, steht es den Parteien frei, sich auf Vorauszahlungen auf diese Nebenkosten zu einigen. Sie können von Vorauszahlungen auch gänzlich absehen. § 4 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe vom 18. Dezember 1974 (MHG; BGBl. I S. 3603) … jetzt § 556 Abs. 2 S. 2 BGB …, untersagt es lediglich, Vorauszahlungen in unangemessener Höhe, nämlich unangemessen überhöht … festzusetzen.

Ist es dem Vermieter aber unbenommen, dem Mieter die auf ihn umzulegenden Nebenkosten insgesamt zu kreditieren, kann es ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn er Vorauszahlungen verlangt, die in ihrer Höhe die tatsächlichen Kosten nicht nur geringfügig, sondern auch deutlich unterschreiten. Die Verwendung des Begriffs ‚Vorauszahlungen‘ drückt dabei nach allgemeinem Verständnis lediglich aus, dass dem Mieter bei der Abrechnung die vorausbezahlten Beträge gutzubringen sind. Dieser Begriff legt aber nicht die Annahme nahe, die Summe der Vorauszahlungen werde den voraussichtlichen Abrechnungsbetrag auch nur annähernd erreichen, und begründet für den Mieter keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand …

Da die Vereinbarung von Vorauszahlungen nicht an eine bestimmte Höhe gebunden ist, … ist in der Regel kein Fehlverhalten des Vermieters bei der Vereinbarung niedriger oder sehr niedriger Vorauszahlungen zu sehen. Der Vermieter ist demnach nicht grundsätzlich verpflichtet, Vorauszahlungen auf die umlegbaren Nebenkosten so zu kalkulieren, dass sie etwa kostendeckend sind. Dies erscheint auch deshalb sachgerecht, weil zu den in Frage kommenden Nebenkosten regelmäßig … Heizkosten und andere Kosten zählen, die in ihrer Höhe verbrauchsabhängig sind, wesentlichen Schwankungen unterliegen können und daher vom Vermieter weder vorherzusehen noch zu beeinflussen sind.

2. Eine Pflichtverletzung des Vermieters im Zusammenhang mit der Vereinbarung von Vorauszahlungen bei Vertragsschluss ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände gegeben sind … Solche besonderen Umstände können etwa zu bejahen sein, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluss die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewusst zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu ver­anlassen …“

Dieses wird zwar in der Literatur zum Anlass genommen, verallgemeinernd bei bewusst zu niedrig angegebenen Vorschüsse eine Pflichtverletzung zu sehen, wenn diese Angabe dazu erfolgt, Interessenten zum Abschluss des Mietvertrags zu bewegen (Langenberg, Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, Rn. 388). Der BGH hat allerdings, da er eine Verpflichtung zur Angabe und Vereinbarung von die tatsächlichen voraussehbaren Nebenkosten deckender Vorschusszahlungen verneint hat, lediglich Aufklärungspflichten über zu erwartende höhere Nebenkosten daran geknüpft, dass ein besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, etwa wenn der Mietinteressent darauf hinweist, höhere Nebenkosten nicht tragen zu wollen oder zu können. Ein solcher Vertrauenstatbestand ist allein durch eine nicht weiter kommentierte Angabe von Nebenkostenvorschüssen, sei es auch mit der vom Antragsteller zitierten Intention auf Seiten des Vermieters, noch nicht geschaffen. In dem zitierten Fall hatte der BGH mangels eines Vertrauenstatbestands die Verletzung einer Aufklärungspflicht ebenfalls verneint, weil die Mieterin ihre diesbezügliche Vorstellung bzw. Absicht der Vermieterseite nicht mitgeteilt hatte, wonach sie die Wohnung nur bei Einhaltung der einschließlich der Nebenkostenvorschüsse angegebenen Bruttomiete anmieten wollte. Der Antragsteller hat hier auch nicht dargelegt, dass er die Vermieterseite darauf hingewiesen hätte, dass er mehr als die Vorschüsse nicht leisten könne bzw. wolle.

Selbst wenn man der Ansicht folgte, dass der Vermieter, der bewusst zu niedrige Kostenvorschüsse angibt, um den Interessentenkreis zu erweitern, sich von vornherein gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB schuldhaft pflichtwidrig verhielte, stellten jedenfalls die tatsächlich angefallenen Nebenkosten keinen Schaden dar, denn sie wären auch bei angemessener Kalkulation der Vorschüsse bzw. Offenlegung der erheblich höher zu erwartenden Nebenkosten entstanden. Ein Schaden könnte allenfalls dann entstanden sein, wenn es dem Antragsteller anderenfalls gelungen wäre, eine günstigere Anmietung vorzunehmen, wofür nichts spricht, oder er aber von der Anmietung Abstand genommen hätte. In letzterem Fall läge der Schaden aber auch nicht in dem hier Verfolgten.

Vom Vermieter bewusst zu niedrig angesetzte Betriebskostenvorschüsse stellen – selbst unter Annahme eines schuldhaft pflichtwidrigen Verhaltens („Lockmiete“) – keinen Schaden dar, weil die Nebenkosten ohnehin in tatsächlicher Höhe angefallen wären; anderes gilt nur, wenn der Mietinteressent darauf hingewiesen hat, keine höheren als die vereinbarten Nebenkosten tragen zu können.

Der Kläger hatte eine 41 m2 große Wohnung für eine Nettokaltmiete von 329 € gemietet. Als Vorauszahlungen für kalte Betriebskosten waren 120 €, für Heizung 50 € vereinbart. Die Nebenkostenabrechnung für 2016 ergab für eine Wohndauer von nur zwei Monaten (November + Dezember 2016) eine Nachzahlung von 214 €. Ein Mitarbeiter der Hausverwaltung hatte schriftlich eingeräumt, die Vorauszahlungen seien absichtlich zu niedrig angesetzt worden, um die Bruttomiete unter 500 € zu halten und so für Mietinteressenten attraktiver zu machen. Der klagende Mieter macht vergeblich Prozesskostenhilfe für einen Anspruch auf Freihaltung und Vertragsanpassung geltend. AG und LG wiesen den Antrag ab.

Nach der BGH-Rechtsprechung stehe es den Mietvertragsparteien frei, sich auf Vorauszahlungen auf diese Nebenkosten zu einigen. Sie könnten von Vorauszahlungen auch gänzlich absehen. Nicht vereinbart werden dürften nur Vorauszahlungen in unangemessener Höhe. Da der Vermieter dem Mieter die auf ihn umzulegenden Nebenkosten insgesamt kreditieren dürfe, könne es ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn er Vorauszahlungen verlange, die in ihrer Höhe die tatsächlichen Kosten nicht nur geringfügig, sondern auch deutlich unterschreiten. Der Vermieter sei demnach nicht verpflichtet, Vorauszahlungen auf die umlegbaren Nebenkosten so zu kalkulieren, dass sie etwa kostendeckend seien.

Nur unter besonderen Umständen könne im Zusammenhang mit der Vereinbarung von Vorauszahlungen bei Vertragsschluss eine Pflichtverletzung des Vermieters in Frage kommen, etwa dann, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluss die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewusst zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen.

Selbst wenn man aber der Ansicht folgte, dass der Vermieter sich durch eine „Lockmiete“ schuldhaft pflichtwidrig verhielte, stellten jedenfalls die tatsächlich angefallenen Nebenkosten keinen Schaden dar, denn sie wären auch bei angemessener Kalkulation der Vorschüsse bzw. Offenlegung der erheblich höher zu erwartenden Nebenkosten entstanden. Ein Schaden könnte allenfalls dann entstanden sein, wenn es dem Antragsteller anderenfalls gelungen wäre, eine günstigere Anmietung vorzunehmen, wofür nichts spricht, oder er aber von der Anmietung Abstand genommen hätte.