Keine Nachholung eines Vollstreckungsschutzantrags in der Berufungsinstanz

Ein Antrag nach § 718 Abs. 1 ZPO mit dem Ziel, das erstinstanzliche Urteil „nicht vorläufig vollstreckbar“ erklären zu lassen, ist nur begründet, wenn der Vollstreckungsschuldner bereits im ersten Rechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß §§ 712 Abs. 1, 714 Abs. 2 ZPO gestellt hat, den das erstinstanzliche Gericht entweder übergangen oder anderweitig fehlerhaft behandelt hat.

Der Antrag ist unbegründet. Gemäß § 718 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht zwar vorab über die im ersten Rechtszug getroffene Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der (Räumungs-)Verurteilung zu befinden. Das setzt jedoch voraus, dass die erstinstanzliche Entscheidung insoweit fehlerhaft war (vgl. Ulrici, in: BeckOK ZPO, 46. Ed., § 718 Rz. 4). An diesen Voraussetzungen fehlt es, insbesondere hatte das Amtsgericht nicht auszusprechen, dass das Urteil „nicht vorläufig vollstreckbar“ ist. Denn das hätte einen vom Amtsgericht übergangenen oder anderweitig fehlerhaft behandelten Vollstreckungsschutzantrag des Bekl. gemäß §§ 712 Abs. 1, 714 Abs. 2 ZPO schon im ersten Rechtszug erfordert. Diese Voraussetzungen sind ebenfalls nicht erfüllt.

Nach § 708 Nr. 7 ZPO ist ein Räumungsurteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Einen Antrag auf Vollstreckungsschutz muss der Mieter schon beim Amtsgericht gestellt haben, nicht erst in der Berufungsinstanz – so das LG Berlin.

Der Mieter war zur Räumung der Wohnung verurteilt worden; im Berufungsverfahren beantragte er vorab eine Entscheidung des Landgerichts zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 718 ZPO.

Das Landgericht Berlin wies den Antrag als unbegründet zurück, weil die erstinstanzliche Entscheidung nicht fehlerhaft gewesen sei. Das hätte einen vom Amtsgericht übergegangenen oder anderweitig fehlerhaft behandelten Vollstreckungsschutzantrag erfordert.

Die aus nur wenigen Zeilen bestehenden Gründe des Beschlusses hätten durchaus umfangreicher sein können. Im Kommentar von Saenger (Rn. 2 zu § 714 ZPO) heißt es: „In Rechtsprechung und Literatur heftig umstritten ist die Frage, ob in der Berufungsinstanz ein in der ersten Instanz versäumter Antrag nachgeholt werden kann.“

Ein Räumungsurteil ist nach § 708 Nr. 7 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Mieter kann dies nach § 711 ZPO durch Sicherheitsleistung abwenden, die oft in Höhe einer Jahresmiete festgesetzt wird. Auch dann ist eine Vollstreckung möglich, wenn der Vermieter seinerseits Sicherheit leistet. Ist der Mieter zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage, kann nach § 712 ZPO auf Antrag das Urteil für nicht vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Nach § 714 ZPO ist der Antrag auf Vollstreckungsschutz vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen.

Das OLG Stuttgart hielt eine Nachholung auch noch in der Berufungsinstanz für möglich (MDR 1998, 859), ebenso sah es das OLG Schleswig (Urteil vom 17. Mai 2001 - 13 UF 249/00), mit Einschränkungen auch das OLG Zweibrücken (NJW-RR 2003, 75); das OLG Dresden (MDR 2015, 1226) und das Kammergericht (MDR 2000, 478) waren dagegen anderer Ansicht.