Keine Heilung der fristgerechten Kündigung durch Schonfristzahlung

a) Ein innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB erfolgter Ausgleich des Mietrückstands bzw. eine entsprechende Verpflichtung einer öffentlichen Stelle hat lediglich Folgen für die auf § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gestützte fristlose, nicht jedoch für eine aufgrund desselben Mietrückstands hilfsweise auf § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB gestützte ordentliche Kündigung (Bestätigung der Senatsurteile vom 13. Oktober 2021 - VIII ZR 91/20, GE 2021, 1549 = NZM 2022, 49 Rn. 29 ff. und vom 5. Oktober 2022 - VIII ZR 307/21, GE 2022, 1308 = NZM 2023, 28 Rn. 13 ff.; jeweils m.w.N.).

b) Diese (beschränkte) Wirkung des Nachholrechts des Mieters entspricht dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, so dass der an Gesetz und Recht gebundene Richter (Art. 20 Abs. 3 GG) diese Entscheidung nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen darf, die so im Gesetzgebungsverfahren (bisher) nicht erreichbar war (im Anschluss an BVerfGE 69, 315, 372; 82, 6, 12 f.; Bestätigung der Senatsurteile vom 13. Oktober 2021 - VIII ZR 91/20, GE 2021, 1549 = NZM 2022, 49 Rn. 87 und vom 5. Oktober 2022 - VIII ZR 307/21, GE 2022, 1308 = NZM 2023, 28 Rn. 16 ff.).

1 Die Bekl. sind seit November 1994 Mieter einer Wohnung der Kl. in Berlin. Sie zahlten die Miete für die Monate Oktober 2019, Januar 2020 und Mai 2021 nicht. Nachdem die Kl. sie mehrmals schriftlich an ihre Mietzahlungsverpflichtungen erinnert hatte, erklärte sie mit Schreiben vom 8. Juni 2021 die fristlose und hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. Am 30. Juni 2021 glichen die Bekl. die Mietrückstände vollständig aus.

2 Das Amtsgericht hat der Räumungsklage aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Bekl. hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.

3 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kl. insoweit die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

4 Die Revision hat Erfolg.

5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - unter Wiederholung seiner bereits im Urteil vom 31. März 2023 (66 S 149/22) erfolgten Darlegungen -, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

6 Es sei aus Rechtsgründen daran festzuhalten, dass eine rechtzeitige Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB neben der außerordentlichen auch eine hilfsweise fristgemäß erklärte Kündigung heile, sofern diese auf denselben (ausgeglichenen) Zahlungsrückstand gestützt werde. Das Amtsgericht habe deshalb zu Unrecht angenommen, dass trotz der unstreitig erfolgten Schonfristzahlung ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe gegen die Bekl. begründet sei.

7 Eine bindende Gesetzgebung, die der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 13. Oktober 2021 (VIII ZR 91/20) und vom 5. Oktober 2022 (VIII ZR 307/21) zu erkennen meine, sei zur Frage der Wirkungen einer Schonfristzahlung nicht gegeben. Dafür fehle bereits der verfassungsrechtlich maßgebliche Bezugspunkt, nämlich ein vom Gesetzgeber stammendes Gesetz. Entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs komme weder Gesetzesvorhaben, die vom Gesetzgeber nicht weiterverfolgt worden seien, noch vom Parlament abgelehnten Anträgen auf eine Änderung des Gesetzes eine in diesem Sinne maßgebliche Bedeutung zu. Demgegenüber beschränke sich die Argumentation des Bundesgerichtshofs auf das „blanke in einer Unterlassung bestehende Ergebnis, zu welchem es ‚ warum auch immer‘ gekommen“ sei; dies werde der Sache in keiner Weise gerecht.

8 Die Wirkungen einer Schonfristzahlung seien demnach unverändert in der Anwendung der geltenden Gesetze durch anerkannte Methoden der Auslegung zu bestimmen. Die Herleitung der aus der Sicht des Berufungsgerichts zutreffenden Auslegungsergebnisse zur Reichweite der Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB sei bereits seinen Urteilen vom 30. März 2020 (66 S 293/19) und vom 1. Juli 2022 (66 S 200/21) zu entnehmen.

II. 9 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

10 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein auf die im Schreiben vom 8. Juni 2021 hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung gestützter Anspruch der Kl. gegen die Bekl. auf Räumung und Herausgabe der von diesen angemieteten Wohnung nach § 546 Abs. 1, § 985 BGB nicht verneint werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist diese (ebenfalls) auf die ausgebliebenen Mietzahlungen der Bekl. gestützte Kündigung nicht infolge der Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirksam geworden. Eine solche Zahlung hat (lediglich) Folgen für die fristlose Kündigung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB); eine auf den zum Kündigungszeitpunkt bestehenden Mietrückstand zugleich gestützte ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB - deren Voraussetzungen im Übrigen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 107/12, GE 2012, 1629 = BGHZ 195, 64 Rn. 18 ff.) zugunsten der Kl. im Revisionsverfahren mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellen sind - bleibt von der Schonfristzahlung unberührt. Die entsprechende Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB ist hierauf weder unmittelbar noch analog anwendbar.

11 a) Die seitens des Berufungsgerichts zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht herangezogenen Gesichtspunkte sind im Wesentlichen deckungsgleich mit denjenigen in dessen Urteilen vom 30. März 2020 (66 S 293/19, WuM 2020, 281) und vom 20. August 2021 (66 S 98/20; unveröffentlicht). Diese hat der Senat mit den Urteilen vom 13. Oktober 2021 (VIII ZR 91/20, GE 2021, 1549 = NZM 2022, 49 Rn. 29 ff. m.w.N.) und vom 5. Oktober 2022 (VIII ZR 307/21, GE 2022, 1308 = NZM 2023, 28 Rn. 13 ff.) aufgehoben, so dass im vorliegenden Fall zur näheren Begründung auf die dortigen Ausführungen umfassend Bezug genommen wird.

12 b) Das Berufungsgericht hat zudem in seiner von ihm zitierten Entscheidung vom 1. Juli 2022 (66 S 200/21, NZM 2022, 617) weiterhin an seiner gegenteiligen Ansicht zur Wirkung einer Schonfristzahlung festgehalten. Die darin enthaltenen Ausführungen geben dem Senat keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, wie er bereits in seinem Urteil vom 5. Oktober 2022 ausführlich dargelegt hat (VIII ZR 307/21, aaO. Rn. 15 ff.), so dass auch insoweit vollumfänglich auf diese Entscheidung verwiesen werden kann.

13 c) Darüber hinausgehende neue Gesichtspunkte, die den Senat zu einer Änderung seiner bisherigen Auffassung veranlassen könnten, enthält auch das im Streitfall angefochtene Urteil des Berufungsgerichts nicht.

14 Soweit das Berufungsgericht nach wie vor der Auffassung ist, der Senat habe bei seinen Ausführungen zur historischen Auslegung zu Unrecht auf ein bloßes Nichthandeln bzw. ein bloßes „Verhalten des Gesetzgebers“ abgestellt, trifft dies nicht zu (siehe hierzu im Einzelnen Senatsurteil vom 5. Oktober 2022 - VIII ZR 307/21, aaO. Rn. 17 ff.). Daher geht auch der Einwand des Berufungsgerichts fehl, der methodische Ansatz des Senats habe „äußerst bedenkliche Konsequenzen für die Rechtsklarheit“ und könne zu „untragbaren Verwerfungen in der parlamentarischen Arbeit“ führen. Denn mit der vom Senat vorgenommenen Beurteilung wird - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - weder jeder parlamentarischen Äußerung ohne Weiteres für die historische Auslegung einer Norm eine Relevanz beigemessen noch davon ausgegangen, dass der Ablehnung oder Nichtverfolgung von Gesetzgebungsvorhaben generell Bedeutung im Rahmen der Gesetzesauslegung zukäme.

15 2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung stellt sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

16 a) Eine Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung ergibt sich nicht daraus, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Zahlungsrückstände zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist schon ausgeglichen waren. Denn - wie auch die Revisionserwiderung einräumt - wird die in der Nichtzahlung liegende Pflichtverletzung allein durch die nachträgliche Zahlung nicht geheilt (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II2 d bb m.w.N.). Ob die Pflichtverletzung als i.S.v. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht unerheblich anzusehen ist, ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung durch das Tatgericht unter Berücksichtigung insbesondere der Dauer und Höhe des Zahlungsverzugs zu ermitteln (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 107/12, GE 2012, 1629 = BGHZ 195, 64 Rn. 20). Dazu hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

17 b) Auch kann - anders als die Revisionserwiderung meint - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass die Berufung der Kl. auf die ordentliche Kündigung ausnahmsweise als treuwidrig i.S.v. § 242 BGB anzusehen wäre. Wie die Revisionserwiderung selbst erkennt, hat das Berufungsgericht diese bei einem Ausgleich der Zahlungsrückstände gebotene Prüfung (vgl. Senatsurteile vom 13. Oktober 2021 - VIII ZR 91/20, aaO. Rn. 83, 88; vom 19. September 2018 - VIII ZR 231/17, GE 2018, 1389 = BGHZ 220, 1 Rn. 43, und VIII ZR 261/17, NZM 2018, 1017 Rn. 51; Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2015 - VIII ZR 321/14, GE 2016, 455 = WuM 2016, 225 Rn. 6) - von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum folgerichtig - nicht vorgenommen.

18 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

Ein innerhalb der zweimonatigen Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB erfolgter Ausgleich des kündigungserheblichen Mietrückstands hat lediglich Folgen für die auf § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gestützte fristlose, nicht jedoch für eine aufgrund desselben Mietrückstands hilfsweise auf § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB gestützte ordentliche Kündigung, so der BGH, der damit seine ständige Rechtsprechung bestätigte und damit erneut eine gegenteilige Entscheidung der ZK 66 des Landgerichts Berlin aufhob und an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwies. Dabei beließ er es aber nicht, sondern bescheinigte den Richtern der Kammer, sie hielten sich nicht an das Grundgesetz.

Die Mieter hatten mehrere Monate die Mieten nicht gezahlt. Nach Mahnung kündigte die Klägerin fristlos, hilfsweise fristgerecht. Kurz danach wurden die Mietrückstände ausgeglichen. Das Amtsgericht gab der Räumungsklage aufgrund der fristgerechten Kündigung statt; das Landgericht Berlin wies die Klage mit ausführlicher Begründung ab (GE 2023, 580). Die bisherigen Ausführungen des Bundesgerichtshofs dazu seien allenfalls vertretbar, stellten im Ergebnis aber einen Irrweg dar.

Auf die zugelassene Revision hob der BGH die Entscheidung auf und verwies die Sache an eine andere Kammer des Landgerichts Berlin zurück. Er nahm „umfassend“ Bezug auf seine Entscheidungen VIII ZR 91/20 (GE 2021, 1549) und VIII ZR 307/21 (GE 2022, 1308) und meinte, darüber hinausgehende neue Gesichtspunkte, die den BGH zu einer Änderung seiner bisherigen Auffassung veranlassen könnten, enthalte auch das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts nicht. Entgegen dessen Auffassung käme der Ablehnung oder Nichtverfolgung von Gesetzgebungsvorhaben keine Bedeutung im Rahmen der Gesetzesauslegung zu.

Die Auffassung der 66. Kammer wird zwar von der überwiegenden Rechtsprechung und Kommentarliteratur nicht geteilt. Immerhin heißt es aber bei Schmidt-Futterer (Rn. 74 zu § 569 Fn. 114), dass trotz der ständigen Rechtsprechung des BGH die Gegenargumente insbesondere von Häublein/Lehmann-Richter (JZ 2023, 89) und Blank (WuM 2005, 252) überzeugend seien.

Der Bundesgerichtshof zitiert die seiner Rechtsprechung folgende 63. Kammer des LG Berlin (GE 2010, 913) und die 65. Kammer (GE 2019, 1116). Auch die 64. Kammer (GE 2023, 580) ist inzwischen der Linie des BGH gefolgt.

Unseren bisherigen Anmerkungen zu den widerborstigen Entscheidungen der 66. Kammer kann kaum noch etwas hinzugefügt werden:

GE 2021, 1526: Der ausdrückliche Hinweis des BGH, die 66. Kammer habe gegen Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz verstoßen, enthält mittelbar auch den Vorwurf der Rechtsbeugung.

GE 2022, 1093: Ob den Interessen der Parteien mit einer „eigenständigen Rechtsprechung“ gedient ist, kann man getrost bezweifeln.

GE 2022, 1288: Das Urteil ist ein weiteres Glied in der Kette des ungleichen Kampfs der 66. Kammer mit dem BGH, der die Grenzen der unter Juristen üblichen zurückhaltenden Formulierungen zuweilen überschreitet.

Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Berlin (82) ist für die zurückverwiesene Sache nunmehr die 67. Kammer zuständig, die sich ebenfalls nicht durch Gefolgstreue gegenüber dem BGH auszeichnet, aber bisher der Linie des BGH zu der fehlenden Heilungswirkung folgt (Urteil vom 19. Juli 2022 - 67 S 37/22).