Keine Ersatzvornahme durch Mieter bei treuwidrigem Verhalten

1. Ist der Vermieter zur Mängelbeseitigung verurteilt worden und hat danach mehrfach vergeblich einen Termin zur Durchführung der Arbeiten angeboten, kann der Mieter keine Ermächtigung verlangen, Maßnahmen selbst nach Vorschusszahlung durchführen zu lassen (gegen LG Berlin, GE 2012, 1170).

2. Die treuwidrige Verhinderung der Erfüllung des titulierten Anspruchs steht der Erfüllung gleich und schließt eine Ermächtigung zur Handlungsvornahme nach § 887 ZPO aus.

(Leitsätze der Redaktion)

I. Der Schuldner (Vermieter) ist durch Urteil des AG Tempelhof-Kreuzberg vom 25. Februar 2014 - 3 C 413/09 - gemäß der Ziffer 2. des Tenors verurteilt worden, „durch geeignete Maßnahmen einen fachgerechten, den Regeln der Technik (DIN 4108-2; 2003-7) entsprechenden sommerlichen Wärmeschutz im oberen Teil der von der Gläubigerin (Mieterin) inne gehaltenen Dachgeschoss-Maisonettewohnung herzustellen.

Mit Schriftsatz vom 13. Mai 2015 hat die Gläubigerin beantragt, sie zu ermächtigen, die vorgenannte Verpflichtung durch eine von ihr zu beauftragende Firma vornehmen zu lassen und den Schuldner zu verpflichten, an sie für die Vornahme der geeigneten Maßnahmen einen Vorschuss in Höhe von 5.830,10 € zu zahlen.

Das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg hat mit Beschluss vom 23. Juli 2015 - 3 C 413/09 - die Gläubigerin antragsgemäß ermächtigt und den Schuldner verpflichtet, an die Gläubigerin einen Vorschuss in Höhe von 5.830,10 € zu zahlen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Schuldners.

II. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere nach §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft sowie nach §§ 569, 571 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache ist die Beschwerde erfolgreich.

Entgegen der im angegriffenen Beschluss vertretenen Ansicht des Amtsgerichts sind die Voraussetzungen des § 887 Abs. 1 ZPO für eine Ermächtigung der Gläubigerin hier nicht gegeben.

Nach § 887 ZPO ist der Gläubiger von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu ermächtigen, eine Handlung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, wenn der Schuldner die Verpflichtung nicht erfüllt.

Schon aus dem Gesetzeswortlaut folgt, dass die Nichterfüllung der titulierten Verpflichtung Voraussetzung für die Ermächtigung ist.

Dies behauptet die Gläubigerin zwar in der Antragsschrift. Aus dem unstreitigen Vortrag der Parteien ergibt sich aber, dass die Gläubigerin hier die vom Schuldner angebotene Mangelbeseitigung abgelehnt hat.

Unstreitig geblieben ist, dass der Schuldner der Gläubigerin für den 10. Juli 2014 einen Termin zur Mangelbeseitigung an den Dachflächenfenstern angeboten hat, den diese - so ihr Vortrag - aufgrund von Terminschwierigkeiten nicht eingehalten hat. Mit weiterer eMail vom 29. Oktober 2014 sind der Gläubigerin seitens der Hausverwaltung drei neue Termine zur Anbringung von Sonnenschutzfolien angeboten worden, die nicht zustande gekommen sind. Vielmehr hat die Gläubigerin schon mit Schreiben vom 23. Juli 2014 - anwaltlich vertreten - mitteilen lassen, dass aus ihrer Sicht die Anbringung von Sonnenschutzfolien zu Nachteilen führe (Verdunkelung der Räume, nachts kein Herausschauen aus dem Fenster möglich, Blasenbildung und Verschmutzung der Folie).

Der Schuldner hat im Rahmen des Ermächtigungsverfahrens das Kostenangebot der beauftragten Firma eingereicht sowie eine Fachunternehmererklärung vom 7. Juli 2015, aus der hervorgeht, dass das bezeichnete Produkt den Regeln der Technik einschließlich aller zur Zeit geltenden Vorschriften entspricht. Aus der daneben vorgelegten technischen Beschreibung des Produkts ergibt sich, dass die Folie einen hohen Sonnenschutz bietet (83 % am Glas reduzierte Strahlung und einen UV-Schutz von 99 %) und die Durchsicht von innen nach außen ungehindert erhalten bleibt. Hierauf hat die Gläubigerin durch Anwaltsschriftsatz vom 21. Juli 2015 erwidert, dass „es richtig [sei], dass die Gläubigerin die Vornahme von Scheinmaßnahmen, die nicht geeignet sind, den Mangel nachhaltig zu beseitigen, ohne einen neuen Mangel zu schaffen, ablehnt“.

Mithin ist die Ablehnung der vermieterseitig beabsichtigten Mangelbeseitigungsmaßnahmen unstreitig. Die Mitteilung, dass es sich um „Scheinmaßnahmen handele, die zur Mangelbeseitigung nicht geeignet“ seien, beschränkt sich ohne jede Auseinandersetzung mit dem konkreten Sachvortrag des Schuldners zu den Eigenschaften der Sonnenschutzfolie auf eine Bewertung seitens der Gläubigerin, deren tatsächliche Grundlage ebenso wenig erkennbar ist wie die Sachkunde, auf der sie beruhen könnte. Aufgrund des durch konkrete Tatsachen und Belege substantiierten Sachvortrages des Schuldners bestehen vielmehr keine Anhaltspunkte für eine prima facie gegebene Ungeeignetheit der Maßnahme.

Danach ergibt sich, dass die bisherige Nichterfüllung der zu Lasten des Schuldners titulierten Verpflichtung nicht auf seiner Untätigkeit, sondern der Ablehnung der angebotenen Erfüllung durch die Gläubigerin beruht. Ihre Mitwirkung ist jedoch zwingend erforderlich, da es dem Schuldner verwehrt ist, die von der Gläubigerin inne gehaltene Wohnung ohne oder gegen ihren Willen zu betreten, §§ 862, 858 BGB, Art. 13 GG. Nach allgemeiner Ansicht besteht nach § 242 BGB daher eine entsprechende Verpflichtung des Mieters, dem Vermieter den Zutritt zur Wohnung zum Zwecke der Instandhaltung bzw. - hier - Instandsetzung zu gewähren (vgl. Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl., § 535 Rn. 67, m.w.N.). Gegen diese Verpflichtung hat die Gläubigerin verstoßen, erreicht aber durch ihr treuwidriges Verhalten nunmehr im Zwangsvollstreckungsverfahren, dass ihr das Amtsgericht mehr zuspricht als der zugrunde liegende Titel.

Darin wird der Schuldner (lediglich) zur Herstellung eines fachgerechten, den Regeln der Technik entsprechenden sommerlichen Wärmeschutzes verurteilt, ohne dass ihm - zutreffend - eine bestimmte Maßnahme vorgegeben würde; das konkrete „Wie“ einer Mangelbeseitigung ist grundsätzlich in das Ermessen des Vermieters gestellt, denkbar wäre lediglich im - hier weder vorgetragenen noch sonst ersichtlichen - Ausnahmefall eine Ermessensreduktion, die im Einzelfall zur Beschränkung auf nur eine (allein geeignete) Maßnahme führen kann.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts kann der Schuldner den Einwand des Verstoßes der Gläubigerin gegen ihre Mitwirkungspflicht im Rahmen des Verfahrens nach § 887 ZPO geltend machen. Schon aus dem Wortlaut der Regelung folgt, dass die - hier nicht gegebene - Nichterfüllung der titulierten Verpflichtung tatbestandliche Voraussetzung für die Ermächtigung des Gläubigers ist. Hat aber der Schuldner seinerseits alles Erforderliche zur Erfüllung der titulierten Verpflichtung getan und scheitert diese allein an der erforderlichen Mitwirkung des Gläubigers, so muss die Vorbereitung bzw. das Angebot der Erfüllung, § 294 BGB, ebenso wie die (vereitelte) Erfüllung im Rahmen des Ermächtigungsverfahrens berücksichtigt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Prozessgericht als Vollstreckungsgericht, § 887 Abs. 1 ZPO, nicht nur die Erfüllung der titulierten Verpflichtung als Einwand im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens zu prüfen und - gegebenenfalls im Wege der Beweisaufnahme - zu klären (BGH, Beschl. v. 5.11.2004 - IXa ZB 32/04, Rn. 11 f. - NJW 2005, 367, zitiert nach juris), sondern auf der Grundlage des Titels auch zu entscheiden, ob vom Schuldner vorgenommene Handlungen das sind, was der Titel gebietet (vgl. BGH, Beschl. v. 26.4.2007 - I ZB 82/06 - NJW-RR 2007, 1475, zitiert nach juris).

Nach diesen Maßstäben kann nichts anderes für den Fall gelten, dass die Vornahme der angebotenen Erfüllungshandlung an der zwingend erforderlichen Mitwirkung des Gläubigers scheitert.

In dem hiesigen Verfahren war daher - wie nunmehr durch das Beschwerdegericht geschehen und bejaht - zu prüfen, ob die vom Schuldner angebotene Handlung der titulierten Verpflichtung entspricht. Die Auffassung des Amtsgerichts führt dagegen dazu, dass - dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck des § 887 ZPO zuwider laufend - die Erfüllung einer zu Lasten des Schuldners titulierten Verpflichtung in das Belieben der Gläubigerin gestellt wird und diese durch rechtsmissbräuchliches Verhalten im Zwangsvollstreckungsverfahren eine (Art und Weise der) Mangelbeseitigung durchsetzt, auf die kein Anspruch besteht und die zudem nicht tituliert ist.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts lässt sich - schon nicht dem Gesetz, aber auch - der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Grundsatz entnehmen, dass materielle Einwendungen - mit Ausnahme des Erfüllungseinwandes - im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nach § 887 ZPO unbeachtlich seien. Anerkannt ist vielmehr nur - und darauf beschränkt sich der Inhalt der in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs -, dass der Einwand des Schuldners, die Vornahme der titulierten Handlung sei für ihn unzumutbar oder könne nicht zum Erfolg führen, nicht vom Vollstreckungsgericht zu entscheiden ist; dem Schuldner stehe in diesem Fall vielmehr - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - die Möglichkeit offen, die Einwendungen im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen (vgl. BGH, Beschl. v. 7.4.2005 - I ZB 2/05, Rn. 11 - NJW-RR 2006, 202, zitiert nach juris). Das gilt ebenso für den Einwand der subjektiven Unmöglichkeit (vgl. KG, Beschl. v. 9.2.2011 - 19 W 34/10, Rn. 11, zitiert nach juris).

Soweit die angefochtene Entscheidung sich auf eine Kopie des in Bezug genommenen Einzelrichterbeschlusses der ZK 63 des Landgerichts Berlin vom 24. Februar 2012 beschränkt (63 T 18/12, GE 2012, 1170, zitiert nach juris), bleibt mangels Begründung offen, woraus der aufgestellte Grundsatz der Unbeachtlichkeit anderer materieller Einwendungen als dem des Einwandes der Erfüllung abgeleitet wird. Der insoweit in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 7.4.2005 - I ZB 2/05, aaO.) lässt er sich jedenfalls - wie oben ausgeführt - nicht entnehmen. Es wird zudem übersehen, dass die vom Bundesgerichtshof und dem Kammergericht genannten Einwendungen den titulierten Anspruch selbst in Frage stellen; das ist der Anwendungsbereich der Vollstreckungsgegenklage, § 767 Abs. 1 ZPO; sie sind zulässig, soweit die Voraussetzungen des § 767 Abs. 2 ZPO vorliegen.

Der - hier erhobene - Einwand der (treuwidrigen) Verhinderung der Erfüllung der titulierten Verpflichtung durch den Vollstreckungsgläubiger stellt den titulierten Anspruch gerade nicht in Frage, sondern betrifft - im weiteren Sinne - die als Erfüllung angebotene Leistung des Schuldners.

Wenn der Mieter gegen den Vermieter ein Urteil auf Mangelbeseitigung erstritten hat, kann er sich vom Gericht ermächtigen lassen, die Arbeiten selbst ausführen zu lassen und dafür auch Vorschuss vom Vermieter verlangen. Die 63. Kammer des Landgerichts Berlin hatte gemeint, das gelte auch dann, wenn der Mieter die Handwerker mehrfach nicht in die Wohnung eingelassen habe (GE 2012, 1170). Die 65. Kammer ist da – zu Recht – anderer Auffassung.

Der Vermieter war verurteilt worden, in der Dachgeschosswohnung der Mieterin einen Wärmeschutz anbringen zu lassen. Er hatte mehrfach einen Termin zur Mangelbeseitigung angeboten; die Mieterin ließ durch ihren Rechtsanwalt mitteilen, die Anbringung von Sonnenschutzfolien würde zu Nachteilen führen. Die Mieterin beantragte, sie zu ermächtigen, eine Wärmeschutzmaßnahme selbst herzustellen und verlangte Vorschusszahlung vom Vermieter. Dieser reichte Unterlagen ein, wonach die von ihm geplanten Maßnahmen den Regeln der Technik entsprachen. Das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg ermächtigte die Mieterin antragsgemäß und verpflichtete den Vermieter zur Zahlung eines Vorschusses. Die Beschwerde war erfolgreich.

Mit Beschluss vom 9. Oktober 2015 verwies das Landgericht Berlin darauf, dass schon nach dem Wortlaut des § 887 ZPO eine Ermächtigung voraussetze, dass die titulierte Verpflichtung nicht erfüllt wurde. Hier habe dagegen die Mieterin die angebotene Erfüllung abgelehnt, die den Regeln der Technik entsprochen habe. Wie der Vermieter einen Mangel beseitige, sei in sein Ermessen gestellt; der Gläubiger könne nicht durch eigenes rechtsmissbräuchliches Verhalten im Zwangsvollstreckungsverfahren eine bestimmte Art und Weise der Mangelbeseitigung durchsetzen, auf die kein Anspruch bestehe. Die treuwidrige Verhinderung der Erfüllung der titulierten Verpflichtung schließe eine Ermächtigung nach § 887 ZPO aus.

Der Beschluss der 63. Kammer (mit ablehnender Anmerkung von Beuermann, GE 2012, 1134) wird in ZPO-Kommentaren wie Musielak/Voit, 12. Auflage 2015 (Rn. 19 zu § 887), und Stürner in BeckOK, Stand 1. September 2015 (Rn. 23 zu § 887) zustimmend zitiert, obwohl die Begründung kaum tragfähig und die Rechtsprechungszitate nicht einschlägig waren (zustimmend auch AG Brandenburg, Beschluss vom 1. April 2015 - 34 C 195/11 - juris). Überzeugender ist der ausführlich begründete Beschluss der 65. Kammer.