Kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber Kautionszahlungsanspruch

Kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber Kautionszahlungsanspruch; Klage auf Barkaution anstelle nicht erbrachter Mietbürgschaft; Verzinsung rückständiger Kaution; Verweigerung der Belegeinsicht; Fälligkeitsregelung für Betriebskostensaldo; Betriebskostennachzahlung; Abrechnungs- Anerkenntnisklausel; Betriebskostenabrechnung erst nach WEG-Jahresabrechnung

1. Dem gewerblichen Mieter steht weder nach § 273 BGB noch nach § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht an der Kaution zu.

2. Hat der Mieter eine als Mietsicherheit zu stellende Bürgschaft bis zur Beendigung des Mietverhältnisses nicht erbracht, so kann der Vermieter - sofern die Voraussetzungen für eine Kautionszahlungsklage nach Vertragsbeendigung vorliegen - unmittelbar auf Zahlung einer Barkaution klagen.

3. Zur Verzinsung des rückständigen Kautionsbetrages.

4. Verweigert der Vermieter dem Mieter die Belegeinsicht, so ist ein Saldo aus der Nebenkostenabrechnung nicht gerichtlich durchsetzbar (Abgrenzung zu OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.4.1993, DWW 1993, 261 = WM 1993, 411).

5. Die Klausel, "Der sich aus der Abrechnung ergebende Nachzahlungsbetrag ist zum nächsten Mietzahlungstermin auszugleichen, sofern die Abrechnung bis zum 15. eines Monats zugegangen ist.", enthält keine eigenständige Fälligkeitsregelung, sondern setzt einen fälligen Anspruch des Vermieters voraus. 6. Der vermietende (Teil-) Eigentümer wird grundsätzlich erst durch die gemäß § 28 Abs. 5 WEG beschlossene Jahresabrechnung in die Lage versetzt, Betriebskosten mit dem Mieter abzurechnen. 7. Zur Wirksamkeitskontrolle der Klausel, "Die Abrechnung gilt als anerkannt, wenn der (hier: gewerbliche) Mieter nicht innerhalb einer Frist von 4 Wochen schriftlich begründete Einwendungen gegen die Abrechnung erhebt."

(Leitsätze des Einsenders)

1. Kautionszahlung [...]

Die Kl. können von der Bekl. nach der Rechtsprechung des Senats zur Zulässigkeit der Kautionsklage nach Vertragsbeendigung (vgl. Urt. v. 20. Januar 2000, GE 2000, 343; Urt. v. 30. Mai 1996, DWW 1997, 74) Zahlung einer Kaution in Höhe von 7.000 DM verlangen. a) Es kann dahinstehen, ob der Kl. zu 1) der Bekl. nach Vertragsschluß erklärt hat, sie könne sich mit der Stellung der Mietkaution Zeit lassen und zwar solange, bis die Bankbürgschaft aus dem früheren von ihr eingegangenen Mietverhältnis frei werde. Selbst wenn eine entsprechende Stundungsvereinbarung getroffen worden sein sollte, so stand diese erkennbar unter der Bedingung, daß das Mietverhältnis fortbesteht. Die Mietkaution dient nicht nur zur Sicherung von Ansprüchen aus einem laufenden Mietverhältnis, sondern ihr wesentlicher Sinn ist es gerade, nach Beendigung des Mietverhältnisses dem Vermieter die Möglichkeit zu eröffnen, aus dem Mietverhältnis erwachsene Ansprüche alsbald - wie bereits § 558 BGB zeigt - abzurechnen. Demgemäß entfällt der Stundungsabrede die Grundlage mit Beendigung des Mietverhältnisses. Daß die Parteien etwas anderes vereinbart haben, wird von der Bekl. nicht behauptet. b) Der Bekl. steht wegen der von ihr behaupteten Mängel auch kein Zurückbehaltungsrecht an der Sicherheitsleistung zu. Sofern die Sicherungsabrede keine inhaltliche Beschränkung enthält, soll die Kaution den Vermieter ohne Rücksicht auf einen Streit der Parteien über die Berechtigung von Gegenrechten des Mieters hinsichtlich seiner Vertragspflicht zur Zahlung der vereinbarten Miete vor einer Insolvenz des Mieters schützen und ihm während und nach Beendigung des Mietverhältnisses eine erleichterte Durchsetzung seiner berechtigten Ansprüche aus dem konkreten Mietverhältnis gegen den Mieter ermöglichen (BGH, Urt. v. 12. Januar 1981, NJW 1981, S. 976; Beschl. v. 1. Juli 1987, BGHZ 101, S. 244). Mit diesem bereits bei Mietbeginn aktuell werdenden Sicherungszweck ist ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der Kaution wegen eines Mangels der Mietsache nach § 273 BGB nicht zu vereinbaren (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. November 1997, ZMR 1998, S. 159; OLG Celle, Urt. v. 23. April 1997, NJW-RR 1998, S. 585). Auch auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB kann der Mieter in diesem Fall die Nichtzahlung der Kaution nicht stützen, weil der Kautionszahlungsanspruch als vertragliche Nebenleistung nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu der aus §§ 535, 536 BGB folgenden Gebrauchsüberlassungspflicht des Vermieters steht und die Rechte des Mieters durch die §§ 537, 538 BGB zudem ausreichend gewahrt sind (OLG Düsseldorf und Celle, jeweils a.a.O.; LG Berlin, Urt. v. 7.11.1996, WM 1998, 28). Der Einrede des nicht erfüllten Vertrages steht darüber hinaus hier entgegen, daß das Mietverhältnis der Parteien beendet und die Bekl. durch Teilurteil des Senats vom 26. August 1998 rechtskräftig zur Räumung verurteilt worden ist (vgl. LG Berlin, Urt. v. 6.3.1998, WM 1998, 597; LG Düsseldorf, Urt. v. 15.10.1998, DWW 1999, 352).

c) Der Zahlungsanspruch wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Bekl. nach der in § 7 Ziffer 3 des Mietvertrages getroffenen Vereinbarung die Kaution lediglich in Form einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft nicht aber als Barkaution schuldete. Das Vertragswerk enthält keine Bestimmung dazu, in welcher Form die Sicherheit nach Beendigung des Mietverhältnisses zu leisten ist. Da die Parteien diese regelungsbedürftige Frage nicht behandelt haben, weist der zwischen ihnen bestehende Mietvertrag eine Regelungslücke auf, die der Senat im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage dahingehend ausfüllt, daß die Mietsicherheit nach Beendigung des Mietverhältnisses als Barkaution zu erbringen ist, um dem Vermieter unmittelbar eine Abrechnung zu ermöglichen, ohne daß er zunächst auf die vereinbarungsgemäß zu stellende Bankbürgschaft zurückgreifen muß. Diesem Interesse des Vermieters an einer schnellen Abwicklung des beendeten Mietverhältnisses stehen berechtigte Interessen des Mieters nicht entgegen. d) Verzugszinsen auf den Kautionsbetrag können die Kl. nicht verlangen. Einen Verzugsschaden haben die Kl. insoweit nicht mit der Begründung, in Höhe der Klageforderung Fremdgeld in Anspruch zu nehmen, schlüssig dargetan. Ein Zinsschaden kann ihnen insoweit nicht entstanden sein, weil die Kaution nicht zum Vermögen des Vermieters gehört, sondern von ihm treuhänderisch zu verwalten ist (Palandt-Putzo, BGB, 59. Aufl., § 550 b, RdNr. 5; Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1339, jeweils m.w.N.). Zwar wird auch dem gewerblichen Vermieter bei entsprechendem Vortrag im Regelfall der Vereinbarung einer Barkaution grundsätzlich - und insoweit kautionserhöhend - nach § 286 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Zinsen zuzuerkennen sein, die er bei einer üblichen Anlage der Kaution hätte erzielen können (vgl. v. Martius in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III. A, Rdnr. 788 a. E.). Da der Bekl. nach dem Mietvertrag aber während der vereinbarten Vertragsdauer nur zur Sicherheitsleistung in Form einer Bankbürgschaft in Höhe eines unverzinslichen Betrages von 7.000 DM verpflichtet war, können den Kl. die Kaution erhöhende Anlagezinsen nicht entgangen sein. Den Kl. steht aber gemäß § 291 BGB gegen die Bekl. ein Anspruch auf vierprozentige Verzinsung der Kautionssumme ab Zustellung der Klage am 29.4.1997 zu. Die Rechtshängigkeit ist selbständiger Rechtsgrund für die Verpflichtung des Schuldners einer Geldschuld zur Zahlung von Prozeßzinsen. Diese sind dem Gläubiger unabhängig davon zuzuerkennen, ob eine Verzinsung des eingeklagten Betrages vertraglich ausgeschlossen ist oder ob ihm nach dem Inhalt des zugrunde liegenden Schuldverhältnisses überhaupt ein Schaden entstehen kann (vgl. Erman-Battes, BGB, 9. Aufl., § 291, Rdnr. 1; Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 291, Rdnr. 17).

2.-4. (...)

5. Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996

Ein Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996 in Höhe von 392,17 DM steht den Kl. derzeit gegen die Bekl. nicht zu. Dies folgt zum einen daraus, daß die Kl. der Bekl. auf ihre Anforderung vom 14.10.1997 die der Abrechnung zugrunde liegenden Belege bisher nicht zugänglich gemacht haben und zum anderen daraus, daß nicht dargetan ist, daß die Eigentümergemeinschaft die Jahresgesamt- und einzelabrechnungen für das Wirtschaftsjahr 1996 bereits beschlossen haben. a.) Unabhängig davon, ob eine Nebenkostennachforderung bereits mit der Erteilung einer nachvollziehbaren Abrechnung fällig wird, oder ob die Fälligkeit eines Nebenkostensaldos neben dem Zugang einer ordnungsgemäßen Abrechnung desweiteren den Ablauf einer angemessenen Frist voraussetzt, innerhalb derer der Mieter die vorgelegte Nebenkostenabrechnung auf ihre Ordnungsgemäßheit überprüfen kann (vgl. die Nachweise bei Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, § 546 BGB, Rdnr. 368), können die Kl. die ausgewiesene Nachforderung von 392,17 DM nicht gegen die Bekl. durchsetzen, weil sie es dieser bisher nicht ermöglicht haben, in die der Nebenkostenabrechnung 1996 zugehörigen Belege einzusehen. Insoweit ist die Pflicht zur Einsichtgewährung gegenüber der Mieterpflicht zum Ausgleich des Nebenkostensaldos vorgreiflich. Dies beruht auf der Erwägung, daß es ausgeschlossen ist, beide Leistungen zeitgleich vorzunehmen (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 30. Januar 1990, DWW 1990, 207, Schmidt-Futterer/Langenberg, a. a. O., Rdnr. 391). Macht der Vermieter durch Verweigerung der Belegeinsicht dem Mieter das Recht streitig, die Abrechnung zu überprüfen, so verletzt er - eine vertragliche Nebenpflicht und sein Zahlungsverlangen verstößt unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), so daß - unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Prüfungsfrist als weiterer Fälligkeitsvoraussetzung - eine Zug-um-Zug Verurteilung des Mieters, wie sie in § 274 BGB für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB vorgesehen ist, ausscheidet (Langenberg, a.a.O.). Etwas anders folgt auch nicht aus § 4 Ziffer 4 AVB, wonach der sich aus der Abrechnung ergebende Nachzahlungsbetrag zum nächsten Mietzahlungstermin auszugleichen ist, sofern die Abrechnung dem Mieter bis zum 15. eines Monats zugegangen ist, denn insoweit handelt es sich nicht um eine eigenständige Fälligkeitsregelung, sondern die Anwendung dieser Klausel setzt einen fälligen Anspruch des Vermieters voraus. Soweit der Senat mit Urteil vom 22.4.1993 (DWW 1993, 261 = WM 1993, 411) entschieden hat, daß der gewerbliche Mieter die Vorlage von Belegfotokopien nicht verlangen kann, wenn er sein Prüfungsrecht auf einfachere, den Vermieter weniger belastende Weise durch Einsichtnahme in die Originalbelege ausüben kann, kann dahin stehen, ob hieran festzuhalten ist (kritisch hierzu Langenberg, a. a. O., Rdnr. 393). Jedenfalls ist dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kl. nicht zu entnehmen, daß der Bekl. die Möglichkeit in die Abrechnungsbelege der Eigentümergemeinschaft einzusehen als einfachere Weise zur Verfügung steht oder ihr diese angeboten worden ist. b.) Ein weiteres Bedenken gegen die Fälligkeit des Nebenkostensaldos ergibt sich aus einer WEG-rechtlichen Besonderheit, deren Einhaltung jedenfalls im Anwendungsbereich des § 27 Abs. 1 II. BV unabdingbare Voraussetzung einer wirksamen Nebenkostenabrechnung ist. Nach § 16 Abs. 2 WEG ist jeder Wohnungs- und Teileigentümer den anderen Wohnungs-

ist. b.) Ein weiteres Bedenken gegen die Fälligkeit des Nebenkostensaldos ergibt sich aus einer WEG-rechtlichen Besonderheit, deren Einhaltung jedenfalls im Anwendungsbereich des § 27 Abs. 1 II. BV unabdingbare Voraussetzung einer wirksamen Nebenkostenabrechnung ist. Nach § 16 Abs. 2 WEG ist jeder Wohnungs- und Teileigentümer den anderen Wohnungs- und Teileigentümern gegenüber verpflichtet, die gemeinsamen Lasten und Kosten nach dem Verhältnis seines Anteils zu tragen. Diese anteilsmäßige Verpflichtung wird als konkrete Verbindlichkeit entweder kraft des von den Wohnungseigentümern beschlossenen Wirtschaftsplans als Vorschuß (§ 28 Abs. 2 WEG) oder kraft der von den Wohnungseigentümern gebilligten Jahresabrechnung (§ 28 Abs. 3 und 5 WEG) geschuldet. Rechtsgrund für die Verpflichtung ist in beiden Fällen der Beschluß der Wohnungseigentümer. Erst durch diesen Beschluß wird im Rahmen der allgemeinen Beitragspflicht die Verbindlichkeit des einzelnen Wohnungseigentümers begründet. Solange ein entsprechender Beschluß nicht wirksam zustande gekommen oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt worden ist, fehlt der Leistung nicht nur die Fälligkeit (§ 271 BGB), sondern es besteht noch keine vollwirksame Forderung (BGH, Beschl. v. 30.11.1995, BGHZ 131, 228 = FGPrax 1996, 49 = NJW 1996, 725; Beschl. v. 10.3.1994, NJW 1994, 1866; Beschl. v. 20.11.1992, WE 1993, 80; Beschl. v. 15.6.1989, WE 1989, 197). Erst mit dem Beschluß der Eigentümerversammlung über die Gesamt- und Einzelabrechnungen wird im Innenverhältnis der Eigentümer die Pflicht zur Tragung der Lasten und Kosten gemäß § 16 Abs. 2 WEG in konkreter Höhe begründet. Für die Mieternebenkostenabrechnung hat dies zur Konsequenz, daß ohne Beschlußfassung über die Jahresgesamt- und Einzelabrechnungen die tatsächliche Höhe der nach der vorläufigen Verwalterabrechnung auf den vermietenden Eigentümer entfallenden anteilsmäßigen Betriebskosten noch in der Schwebe ist und damit ein wesentliches Element der Betriebskostendefinition des § 27 Abs. 1 II BV, der nach der in § 3 Ziff 1 i. V. m. § 4 Ziffer 2 AVB enthaltenen Regelung Grundlage auch des hier vorliegenden gewerblichen Mietvertrages ist, nicht erfüllt wird. Demgemäß wird der vermietende Eigentümer erst durch die gemäß § 28 Abs. 5 WEG beschlossene Abrechnung des WEG-Verwalters über die Lasten und Kosten des Wirtschaftsjahres der Gemeinschaft in die Lage versetzt, seinerseits eine Abrechnung der Betriebskosten im Rahmen des geschlossenen Mietverhältnisses vorzunehmen (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 17.3.1993, NJW-RR 1993, 847; Blank, Die Betriebskosten der vermieteten Eigentumswohnung, FS für Bärmann und Weitnauer, S. 29/31 f.; Staudinger/Bub, 12. Aufl., § 28 WEG, Rdnr. 17, 319).

c.) Die Kl. berufen sich auch ohne Erfolg darauf, daß die Nebenkostenabrechnung gemäß § 4 Ziff. 5 AVB als anerkannt gilt, weil die Bekl. nicht innerhalb einer Frist von vier Wochen schriftlich begründete Einwendungen erhoben hat. Formularklauseln, die - wie hier die in § 4 Ziff. 5 AVB getroffene Regelung - eine Anerkenntnisfiktion enthalten, wenn der gewerbliche Mieter Beanstandungen nicht innerhalb einer bestimmten Frist vorgebracht hat, unterliegen einer Wirksamkeitskontrolle nach Maßgabe des § 10 Nr. 5 AGB. Sie sind nur dann wirksam, wenn sie dem Mieter eine angemessene Prüfungs- und Rügefrist einräumen und der Mieter mit der Übersendung der Abrechnung (nochmals) auf die Bedeutung seines Schweigens hingewiesen wird (AGB Klauselwerke-Drettmann, Geschäftsraummiete, Stand 1998, RdNr. 146; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III, 373). Letzteres ist hier nicht der Fall. Weder wird ein Hinweis auf die in § 4 Ziff. 5 AVB vorgesehene Anerkenntnisfiktion von den Kl. behauptet noch wird die Bekl. in der von den Kl. vorgelegten Nebenkostenabrechnung 1996 über die Bedeutung ihres Schweigens informiert. Der Senat kann daher offenlassen, ob die Klausel auch dann eingreift, wenn es - wie unter b) dargestellt - an einer der Grundvoraussetzungen einer ordnungsgemäßen Abrechnung fehlt.

In einer Wohnungseigentumsanlage wurden Räume gewerblich vermietet; der Teileigentümer machte gegen den Mieter unter anderem Ansprüche aus einer Betriebskostenabrechnung geltend. Ein von den Eigentümern gebilligter Jahresabschluß lag noch nicht vor.

Mit Urteil vom 23. März 2000 hatte das OLG Düsseldorf Gelegenheit, zu zahlreichen noch immer strittigen Fragen bei einer Betriebskostenabrechnung Stellung zu nehmen. Der Teil- oder Wohnungseigentümer kann gegenüber seinem Mieter erst dann abrechnen, wenn ein von den Eigentümern beschlossener Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung vorliegen. Bis dahin ist ein Nachzahlungsanspruch des Vermieters nicht fällig. Verweigert er bei einer an sich korrekten Abrechnung dem Mieter die Einsicht in die Unterlagen, wird nicht Zug um Zug verurteilt, wie sonst bei Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, sondern das Zahlungsverlangen des Vermieters verstößt gegen Treu und Glauben. Diese Berufung des OLG Düsseldorf auf § 242 BGB ist allerdings zweifelhaft, denn sie ist an sich unnötig. Wenn der Vermieter erst im Zahlungsprozeß Einsicht in die Unterlagen gewährt, kann der Mieter - nach Einsicht - unverzüglich anerkennen und trägt keine Prozeßkosten. Anderenfalls - ohne Übersendung der Unterlagen - ist ein Betriebskostennachzahlungsanspruch ohnehin nicht nachgewiesen, so daß die Klage ohne weiteres abzuweisen ist. Weiter führt das OLG Düsseldorf aus, daß eine formularmäßige Billigungsklausel nur dann wirksam sein kann, wenn auch in der Betriebskostenabrechnung selbst auf sie hingewiesen wird. Von Interesse sind auch die Ausführungen des Gerichts zum Kautionszahlungsanspruch. Der Senat setzt seine Rechtsprechung zur Kautionsklage fort (GE 2000, 343) und schließt sich der herrschenden Meinung an, wonach dem Mieter kein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel zusteht.