Kein Zurückbehaltungsrecht gegen Mietanspruch auf Mieterhöhung

Ein Mieter kann sich gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Mieterhöhung nach § 2 MHG nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB wegen eines Gegenanspruchs auf Mängelbeseitigung gemäß § 536 BGB berufen.

Die Kl. begehrt von der Bekl. Zustimmung zur Mieterhöhung nach § 2 MHG. Die Bekl. beruft sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Ansprüchen auf Beseitigung verschiedener Mängel der Mietsache.

Das Amtsgericht hat die Bekl. zur Zustimmung zur Mieterhöhung Zug um Zug gegen Instandsetzung der undichten Balkontür, der undichten Fenster im Wohnzimmer und im Schlafzimmer, gegen Abdichtung der Wohnungsvorgangstür gegen Kaltluft aus dem Treppenhaus, gegen Instandsetzung der Regenwasserrinne auf dem Balkon sowie gegen Herrichtung der Trinkwasserversorgungsanlage dahingehend, daß dort kein braunverfärbtes Trinkwasser abgegeben wird, verurteilt.

Die Kl. macht mit ihrer Berufung geltend, das Amtsgericht habe zu Unrecht eine Verurteilung Zug um Zug ausgesprochen. Gegenüber dem Mieterhöhungsverlangen könne ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängelbeseitigungsansprüchen nicht geltend gemacht werden. Abgesehen davon sei die zeitweise Anlieferung von nicht der Trinkwasserverordnung entsprechendem Trinkwasser kein vom Vermieter zu beseitigender Mangel.

Die Bekl. hat die Zurückweisung der Berufung beantragt.

Das Landgericht hat einen Beseitigungsanspruch bejaht und zu erkennen gegeben, daß es die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten auch gegenüber dem Mieterhöhungsverlangen nach § 2 MHG für gegeben hält. Es hat dem Oberlandesgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung folgende Frage vorgelegt:

"Kann sich ein Mieter gemäß § 273 BGB gegenüber einem Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zur Mieterhöhung nach § 2 MHG auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Gegenanspruchs auf Mängelbeseitigung aus § 536 BGB berufen?"

Die Vorlage ist zulässig (§ 541 ZPO). Da der Vorlagebeschluß des Landgerichts verkündet worden ist, scheitert die Vorlage nicht daran, daß aus der Akte nicht ersichtlich ist, ob die Richterin und die Richter, die die Entscheidung getroffen haben, den Beschluß auch unterschrieben haben (Zöller-Vollkommer, Zivilprozeßordnung, 21. Aufl. 1999, § 329 ZPO Rn. 36; § 315 ZPO Rn. 3). Im Ergebnis unschädlich ist auch, daß das Landgericht die Parteien nicht vor der Vorlageentscheidung angehört, sondern den Parteien in der Vorlageentscheidung eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat. Zwar ist den Parteien vor der Beschlußfassung rechtliches Gehör zu gewähren. Dies folgt schon aus dem in Art. 103 GG festgeschriebenen Recht auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (Stein-Jonas Grunsky, 21. Aufl. 1994, § 541 ZPO Rn. 22). Da die Parteien zwischenzeitlich aber ausreichend Zeit hatten, eine Stellungnahme nachzureichen, dies aber nicht getan haben, ist dieser Verstoß geheilt. Es gibt keinen Anhaltspunkt, daß der Vorlagebeschluß anders ausgefallen wäre, wenn die Parteien die Gelegenheit zur Stellungnahme vor der landgerichtlichen Entscheidung eingeräumt bekommen hätten.

Die Voraussetzungen für eine Vorlage sind gegeben. Die Vorlagefrage ist in einem Rechtsstreit über Wohnraum gestellt, den das Landgericht als Berufungsgericht zu entscheiden hat. Die Frage, ob ein Zurückbehaltungsrecht entsteht, ist nicht auf eine Rechtsfrage aus dem allgemeinen Schuldrecht beschränkt, zu deren Klärung ein Rechtsentscheid nicht vorgesehen ist (OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1289 ff; vgl. auch Stein-Jonas/Grunsky, 21. Aufl. 1994, § 541 ZPO Rn. 5; MünchKommZPO Rimmelspacher [1992], § 541 ZPO Rn. 11). Das zentrale Problem ist hier vielmehr der wohnraummietrechtliche Aspekt, nämlich ob die Vorschriften des MHG von der Natur der Sache her ein Zurückbehaltungsrecht ausschließen.

Die Vorlagefrage ist für das Verfahren beim Landgericht auch entscheidungserheblich. Die Zug-um-Zug-Verurteilung des Amtsgerichts ist zutreffend, wenn die Bekl. ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Mietsache hat.

Die Vorlagefrage ist bislang auch noch nicht durch Rechtsentscheid entschieden oder sonst in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt worden. Soweit das OLG Stuttgart (ZMR 1981, 318) einen Rechtsentscheid dahingehend erlassen hat, daß behebbare Mängel der Mietsache bei der Bestimmung der Miethöhe nicht zu berücksichtigen sind, ist dies kein Rechtsentscheid zur Vorlagefrage. Zum einen ist dieser Rechtsentscheid zu § 5 WiStG ergangen. Zum anderen ist die Beurteilung einer Mietpreisüberhöhung auch sonst vom Inhalt und der Tragweite her verschieden von der Beurteilung eines Zurückbehaltungsrechts des Mieters aufgrund von Mängeln der Mietsache gegenüber dem Erhöhungsverlangen des Vermieters nach § 2 MHG (vgl. Zöller Gummer, 21. Aufl. 1999, § 546 ZPO Rn. 38).

Schließlich ist die Vorlagefrage auch von grundsätzlicher Bedeutung, da zu erwarten ist, daß sie auch künftig wiederholt auftreten und unterschiedlich beantwortet werden wird. Ein Teil der Zivilgerichte hat entschieden, daß ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Mietsache nicht in Betracht kommt (LG Berlin, GE 1999, 378; AG Charlottenburg, GE 1994, 1319, AG Kempten, ZMR 1992, 453; AG Kassel, WuM 1992,137, AG Hamburg-Altona WuM 1991, 279, LG Konstanz, WuM 1991, 279 ff, LG Hamburg, WuM 1991, 593; LG Berlin, WuM 1985, 331; LG Mannheim, WuM 1977,124 ff). Andere Gerichte haben wie das Vorlagegericht den gegenteiligen Standpunkt vertreten (AG Hamburg-Altona, WuM 1991, 279, LG Itzehoe, WuM 1990, 157; AG Wuppertal, ZMR 1976, 155, krit. dazu Sennekamp, Minderung und Einrede des nicht erfüllten Vertrags im Mieterhöhungsverfahren, ZMR 1978, 196 ff.).

Auch in der Literatur sind die Auffassungen zu diesem Punkt geteilt. Ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Mieterhöhungsverlangen haben bejaht: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 6. Aufl. 1991, Art. 3 WKSchG § 2 MHRG, Rn. 43; die 7. Aufl. 1998 enthält zu § 2 MHRG diesen Hinweis nicht. Ferner Staudinger-Emmerich, BGB, 13. Aufl. 1997, Art. 3 WKSchG II § 2 MHG Rn. 76; Sternel, Mietrecht 3. Aufl. 1988, III Rn. 725. Der gegenteiligen Meinung haben sich angeschlossen: Mutter, Bestehen Zurückbehaltungsrechte des Mieters gegen den Zustimmungsanspruch des Vermieters aus § 2 MHG?, ZMR 1992, 185; Bub-Treier-Schultz, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, III. A Rn. 528; Schmid Wetekamp, Mietzins für Wohnraum, § 2 MHG Rn. 50; Schmid, Miete und Mietprozeß 1998, Stichwort Mieterhöhung Rn. 188; Schmidt Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetz, 6. Auflage 1988, C 65, S. 565/566; Erman, BGB, 9. Aufl. 1993, § 273 Rn. 24; MünchKommBGB-Keller 3. Aufl. 1994, § 273 BGB Rn. 69; Staudinger-Selb, BGB 13. Aufl., § 273 Rn. 28; Palandt-Edenhofer, Bürgerliches Gesetzbuch, 58. Aufl. 1999, § 537 BGB Rn. 11).

Der Senat beantwortet die Vorlagefrage wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich. Er folgt damit der in Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden Meinung (Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz, Miethöhegesetz, 5. Aufl. 1995, § 2 MHG Rn. 33; Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl. 1996, Gewährleistung Rn. 467). Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Sinn und Zweck von § 2 MHG ist es, auf der einen Seite den Mieter vor überhöhten Mietzinsforderungen des Vermieters zu schützen, die nur aufgrund einer Mangellage am Markt durchsetzbar wären. Dadurch soll der Mietanstieg bei frei finanziertem Wohnraum in Grenzen gehalten werden. Andererseits hat § 2 MHG die Aufgabe, dem Vermieter einen angemessenen, also am Markt orientierten Ertrag zu gewährleisten. Dafür gibt § 2 MHG dem Vermieter unter genau beschriebenen Voraussetzungen einen Ansprach gegen den Mieter auf Zustimmung zur Mieterhöhung (Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl. 1998, § 2 MHRG Rn. 1 und 65; Köhler/Hausmann, Handbuch der Wohnraummiete, 4. Aufl. 1996, S. 498 ff, je m.w.N.). Das Mieterhöhungsverlangen des Mieters stellt sich danach als Antrag auf Abschluß eines Änderungsvertrags dar, wobei das formgerechte Erhöhungsverlangen des Vermieters nach § 2 III S. 1 MHG beim Mieter eine Überlegungsfrist in Lauf setzt. Der Anspruch des Vermieters geht nicht gleich auf Zahlung der höheren Miete, sondern zunächst auf Zustimmung zum höheren Mietzins. Es handelt sich um ein abgestuftes Verfahren. Zunächst findet nach § 2 MHG die Anpassung an die ortsübliche Vergleichsmiete statt, erst danach kann die Zahlung im Weg der Zahlungsklage durchgesetzt werden (Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz, Miethöhegesetz, 5. Aufl. 1995, § 2 MHG Rn. 10 a).

Bei dieser Ausgangslage scheidet ein auf § 320 BGB beruhendes Leistungsverweigerungsrecht der Bekl. aus, da das Mieterhöhungsverlangen und der Anspruch auf vertragsgemäße Nutzung der Sache nicht in einem synallagmatischen Verhältnis stehen. Aber auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB ist ausgeschlossen.

§ 273 I BGB sieht vor, daß der Schuldner seine Leistung verweigern darf, bis der seinerseits ihm gegenüber zur Leistung verpflichtete, aber leistungsunwillige Gläubiger leistet. § 273 bezweckt die Sicherung des Schuldners, hat aber keine Befriedigungsfunktion. Das Zurückbehaltungsrecht beruht auf dem Gerechtigkeitsgebot und stellt eine besondere Ausformung des Prinzips von Treu und Glauben dar (MünchKomm-Keller, 3. Aufl. 1994, § 273 Rn. 1).

Die der Vorlagefrage zugrunde liegende Konstellation erfüllt nur einzelne Merkmale des § 273 BGB. Bei behebbaren Mängeln der Mietsache einerseits und dem (ansonsten berechtigten) Mieterhöhungsverlangen des Vermieters andererseits stehen sich der Erfüllungsanspruch des Mieters auf vertragsgemäßen Gebrauch nach §§ 535, 536 BGB und der Mieterhöhungsanspruch des Vermieters nach § 2 MHG gegenüber. Die gegenseitigen Ansprüche sind fällig und entstammen auch demselben rechtlichen Verhältnis. Dies reicht indessen für die Entstehung eines Zurückbehaltungsrechts noch nicht aus. § 273 BGB sieht vielmehr als negatives Tatbestandsmerkmal vor, daß ein Zurückbehaltungsrecht nur besteht "sofern nicht aus dem Schuldverhältnisse sich ein anderes ergibt". Ein solcher Ausschluß kann auf einer gesetzlichen Spezialvorschrift, auf Vertrag, auf der besonderen Natur des Schuldverhältnisses oder im Einzelfall wiederum auf Treu und Glauben beruhen.

Gesetzliche oder vertragliche Ausschlußregelungen gibt es vorliegend nicht. Bei den Bewertung der Natur des Schuldverhältnisses kommt es im wesentlichen darauf an, welche Bedeutung die Rechtsordnung dem Hauptanspruch des Gläubigers beimißt. Dabei wird üblicherweise differenziert nach der Eigenart des Gegenstands, an dem das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt werden soll und der Natur des Gläubigeranspruchs, d.h. welche Bedeutung der Erhalt der Sache oder welche wirtschaftliche Bedeutung die Sache für den Gläubiger hat. Im übrigen entzieht sich der Ausschluß weitgehend einer Systematisierung (MünchKomm-Keller, 3. Aufl. 1994, § 273 BGB Rn. 48, 53; Palandt-Heinrichs Bürgerliches Gesetzbuch, 58. Aufl. 1999, § 273 BGB Rn. 12 ff., 15). So ist beispielsweise ein Zurückbehaltungsrecht an Reisepässen verneint worden (LG Baden-Baden, NJW 1978, 1750), ebenso ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch auf Stellung einer Mietkaution (OLG Celle NJW-RR, 1998, 585). Das Oberlandesgericht Celle hat in der zitierten Entscheidung darauf abgestellt, daß bei Mängeln der bereits überlassenen Mietsache der Meter an der von ihm noch nicht geleisteten Mietsicherheit kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann, weil er durch §§ 537, 538 BGB hinreichend geschützt ist und Sinn und Zweck der Kaution als Mittel zur Befriedigung des Sicherungsbedürfnisses des Vermieters entgegenstehen.

Vergleichbare Überlegungen liegen auch der oben zitierten, ein Zurückbehaltungsrecht ablehnenden h. M. zugrunde. Dem schließt sich der Senat an. Der Senat ist ebenfalls der Auffassung, daß ansonsten in das abgestufte Verfahren zugunsten des Mieters auf zweifache Weise eingegriffen würde, ohne daß der Mieter dieses Schutzes bedürfte. Brauchte die Zustimmung zur Mieterhöhung nur Zug um Zug mit der Mängelbeseitigung erteilt zu werden, dann wäre für das dem Mieter wegen der nämlichen Mängel gleichfalls zustehende Recht auf Mietminderung nach § 537 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 472 BGB die noch nicht erhöhte Miete Ausgangspunkt, obwohl bei der Bestimmung der Miethöhe behebbare Mängel der Mietwohnung ansonsten keinen Einfluß haben (vgl. OLG Stuttgart, ZMR, 1981, 318 ff; ). Der Vermieter, der nach § 2 MHG Anspruch auf die Mieterhöhung hat, sofern die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, büßte also bis zur Mängelbeseitigung den Erhöhungsanspruch ein und müßte sich darüber hinaus wegen § 894 I S. 2 ZPO noch die Mietminderung auf der Basis der noch nicht erhöhten, also nicht an die ortsübliche Vergleichsmiete angepaßten Miete gefallen lassen. Dadurch würde der durch § 2 MHG bezweckte Ausgleich zwischen Mieterschutz und dem Anspruch des Vermieters auf den marktangemessenen Ertrag zugunsten des Mieterschutzes ohne hinreichenden Grund zu Lasten des Vermieters verschoben. Einer solchen Absicherung bedarf der Mieter nicht, denn durch § 537 BGB ist er bereits bei einer mangelhaften Mietsache hinreichend geschützt. Eine Mehrfachsicherung herbeizuführen bezweckt § 273 BGB nicht, wie aus seinem dritten Absatz, aber auch aus § 242 BGB zu schließen ist (Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 58. Aufl. 1999, § 273 BGB Rn. 26).

Eine weitere Benachteiligung des Vermieters ergäbe sich, wenn man der Gegenmeinung folgen wollte, auch aus dem als Vorschaltververfahren konzipierten Mieterhöhungsverfahren selbst. Unter welchen Voraussetzungen der Vermieter eine Mieterhöhung verlangen kann, ist in § 2 MHG genau festgelegt, so daß dadurch dem Vermieter, der Minderungsansprüche durch eine Mieterhöhung abfedern möchte, bereits ein ausreichender Riegel vorgeschoben ist. Auf der anderen Seite wird dadurch aber vermieden, daß die Mieterhöhungsklage mit mitunter sehr zeitraubenden Feststellungen befrachtet wird, ob die be-haupteten Mängel vorliegen oder nicht. Die Dauer eines Verfahrens wirkt sich zwar bei einer rechtskräftigen Verurteilung des Mieters, der Mieterhöhung zuzustimmen, auf den Eintritt der Mieterhöhung nicht nachteilig aus (§ 894 ZPO, § 2 IV MHG, Palandt-Putzo, Bürgerliches Gesetzbuch, 58. Aufl. 1999, § 2 MHG Rn. 43, 44). Dies gleicht den aus der Zeitverzögerung erwachsenden Nachteil aber nicht vollständig aus, da diese Verurteilung auf Zustimmung dem Zahlungsanspruch eben nur vorausgeht und dem Vermieter noch keine Zahlungssicherheit für die während des Rechtsstreits aufgelaufenen Erhöhungsbeträge gibt, die erheblich sein können. Dieses Risiko kann der Vermieter - wie oben bereits angeschnitten - auch regelmäßig nicht dadurch mini-mieren, daß er mit der Klage auf Zustimmung eine Leistungsklage auf die Erhöhungsbeträge verbindet (§ 259 ZPO; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 2 MHG, Rn. 76; Palandt-Putzo, a.a.O., § 2 MHG Rn. 36; Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz, Miethöhegesetz, 5. Aufl. 1995, § 2 MHG Rn. 10 a). Ein vergleichbares Risi-ko wird dem Mieter mit der hier vertretenen Ansicht nicht aufgebürdet, denn der Mieter ist bei Mängeln für die Zeit der aufgehobenen Ge brauchstauglichkeit nach § 537 BGB von der Mietzahlung befreit bzw. kann bei eingeschränkter Gebrauchstauglichkeit die Miete entsprechend mindern. Ihm steht - sofern die Voraussetzungen gegeben sind - daneben auch die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu (BGH, NJW 1982, 2242 ff.).

In vielen Mieterhöhungsverfahren nach § 2 MHG wendet der Mieter ein, er brauche schon deshalb keine höhere Miete zu zahlen, da die Wohnung zahlreiche Mängel aufwiese. Die überwiegende Rechtsprechung verneint in einem solchen Fall ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters, da er durch die Gewährleistungsrechte ausreichend geschützt ist.

Mit Rechtsentscheid vom 29. Juli 1999 hat sich auch das OLG Frankfurt/Main dieser Auffassung angeschlossen und damit für Klarheit gesorgt. Etwas irritierend sind Fehlzitate im Rechtsentscheid, wenn beim "Palandt" z. B. als Mietrecht-Bearbeiter Edenhofer zitiert wird, der schon seit Jahrzehnten für das Erbrecht zuständig ist.