Kein Zurückbehaltungsrecht an Mietkaution in der Geschäftsraummiete

Kein Zurückbehaltungsrecht an Mietkaution in der Geschäftsraummiete; fristlose Kündigung wegen nicht bezahlter Mietkaution; keine Pflicht zur Übernahme der Mietsache in vertragswidrigem Zustand; Vielzahl von Einzelmängeln als erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung; entgangene Miete

Der Mieter von Geschäftsräumen hat in der Regel kein Zurückbehaltungsrecht an der Kaution.

Ob allein die Nichtzahlung der Kaution den Vermieter bereits vor Übergabe des Mietobjekts zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB berechtigt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

1 Die Kl. verlangt von der Bekl. Miete und nach Kündigung des Vertrages Ersatz von Mietausfallschaden. Die Bekl. macht widerklagend entgangenen Gewinn geltend.

2 Mit notariellem Vertrag vom 27. September 1999 vermietete die Kl. der Bekl. zwei Häuser in B. zur Nutzung als Medien- und Geschäftszentrum. Die Mietobjekte sollten von der Kl. instand gesetzt und der Bekl. in einem der beigefügten Baubeschreibung entsprechenden Ausbauzustand übergeben werden. Die Baubeschreibung sah u.a. die Errichtung einer solide dimensionierten Grundinstallation für die Telekommunikationsanlagen vor. "Nach vollständiger Fertigstellung ... des jeweiligen Hauses nebst Außenanlagen" sollte die Bekl. zur Übernahme der Mietobjekte verpflichtet sein. Mit der Übergabe sollte der Mietvertrag beginnen und die Miete geschuldet sein. Zur Sicherung der Ansprüche der Kl. aus dem Mietvertrag war die Bekl. gemäß § 16 des Mietvertrages verpflichtet, verschiedene Sicherheiten beizubringen. Änderungen des Vertrages sollten ebenso wie die Aufhebung der Schriftformklausel der Schriftform bedürfen (§ 21 Abs. 3 des Mietvertrages).

3 Mit notariell beurkundeten Nachtragsverträgen vom 21. August 2000, 12. Juli 2001 und Mietbestätigungsvereinbarung vom 8. Mai 2002 haben die Parteien den Mietvertrag wegen wiederholter Verzögerungen der zunächst für Februar bzw. September 2001 geplanten Fertigstellung zuletzt dahin abgeändert, daß die Fertigstellung und Übergabe der Mietobjekte spätestens zum 1. Februar 2003 erfolgen und der Mietvertrag bis zum 31. Januar 2023 laufen sollte. Eine Bürgschaft der Bekl. über 900.000 € sollte bis 31. Dezember 2002 und eine Sicherheit der T. M. C. Ltd. L. über 500.000 € bis 18. Mai 2002 beigebracht werden. Letztere hat die Bekl. der Kl. fristgemäß übergeben.

4 Die Kl. hat der Bekl. wiederholt die Übergabe der Mietobjekte angeboten (Schreiben vom 14. Januar 2003, 19. Februar 2003 und 20. März 2003) und die Bürgschaft der Bekl. angemahnt.

5 Unter Hinweis auf das Fehlen der Grundinstallation für die Telekommunikationsanlagen und weitere Mängel der Mietobjekte hat die Bekl. eine Übernahme abgelehnt und bezüglich der Bürgschaft ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.

6 Mit Schreiben vom 28. März 2003 hat die Kl. den Mietvertrag fristlos gekündigt, weil die Bekl. die geschuldete Kaution nicht erbracht und die Übernahme des vertragsgerecht fertiggestellten Objekts verweigert habe. Sie behauptet, die Parteien hätten abweichend von dem schriftlichen Mietvertrag nachträglich vereinbart, daß die Grundinstallation für die Telekommunikationsanlagen nicht von der Kl., sondern von der Bekl. in Auftrag gegeben werden solle. Bei den übrigen Mängeln handele es sich um kleinere Schönheitsfehler, die die Gebrauchs- und Bezugsfertigkeit der Mietobjekte nicht beeinträchtigten.

7 Die Bekl. hat ihrerseits, nachdem sie der Kl. Abhilfefristen zur Fertigstellung der Mietobjekte gesetzt hatte, mit Schreiben vom 7. April 2003 den Mietvertrag fristlos gekündigt.

8 Das Landgericht hat die auf Miete und Schadensersatz gerichtete Klage abgewiesen und der auf Zahlung entgangenen Gewinns gerichteten Teilwiderklage dem Grunde nach stattgegeben. Gegen das die Berufung der Kl. zurückweisende Urteil richtet sich die Revision der Kl. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Fortbildung des Rechts im Hinblick auf die Frage der vertraglich vereinbarten Fertigstellung im Rahmen von Mietverträgen bzw. zur Nichterbringung einer vertraglich vorgesehenen Sicherheit vor Übergabe des Mietgegenstandes zugelassen.

9 Die Revision hat keinen Erfolg.

I. 10 Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt (GE 2005, 181):

11 Der von der Kl. für die Zeit vom 1. bis 28. März 2003 geltend gemachte Mietzinsanspruch bestehe nicht, weil der Mietzins gemäß § 5 Abs. 1 des Mietvertrages erst ab Übergabe der Mietobjekte geschuldet, die Bekl. aber mangels Fertigstellung der Mietobjekte nicht zur Übernahme verpflichtet gewesen sei.

12 Schon das Fehlen der gemäß Baubeschreibung geschuldeten Grundinstallation für die Telekommunikationsanlagen schließe eine Fertigstellung aus. Soweit die Kl. behauptet habe, die Parteien hätten insoweit den schriftlichen Mietvertrag mündlich geändert, stehe der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung die in § 21 Abs. 3 des Mietvertrages enthaltene qualifizierte Schriftformklausel entgegen.

13 Selbst wenn man eine konkludente Abänderung der Schriftformklausel für zulässig halte, könne die Kl. hieraus zu ihren Gunsten nichts herleiten. Es fehle an Vortrag dazu, wann/wo/wer mit wem in Abänderung des Vertrages eine Übernahme der Grundinstallation für die Telekommunikationsanlagen durch die Bekl. vereinbart habe.

14 Auch die weiteren von der Bekl. gerügten Mängel stünden einer Fertigstellung der Mietobjekte entgegen. Deren Gesamtheit rechtfertige die Annahme einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB.

15 Die Kl. habe auch keinen Anspruch auf Ersatz eines sogenannten Kündigungsfolgeschadens in Höhe des entgangenen Mietzinses für die geltend gemachte Zeit ab fristloser Kündigung bis Ende April 2003. Denn die Kl. sei zu einer Kündigung aus wichtigem Grund wegen Nichtleistung der vereinbarten Sicherheit nicht berechtigt gewesen. Zwar werde die Auffassung vertreten, daß eine solche Kündigung auch schon vor Übergabe der Mietsache möglich sei, wenn das Sicherungsbedürfnis des Vermieters durch das Verhalten des Mieters berührt werde, also wenn vertragswidriges Verhalten des Mieters den Zugriff auf die zu leistende Sicherheit rechtfertigen würde. Das sei hier gerade nicht der Fall. Da die Kl. noch keinen Anspruch auf Zahlung der Miete gehabt habe, habe auch kein Sicherungsbedürfnis bestanden.

16 Selbst wenn bei Nichtzahlung der Kaution ein Recht zur Kündigung vorgelegen hätte, hätte dieses nicht zu dem von der Kl. geltend gemachten Schadensersatzanspruch geführt, da eine Mietzinsverpflichtung der Bekl. bereits deshalb nicht bestanden habe, weil eine Übergabe der Mietobjekte mangels Fertigstellung nicht möglich gewesen sei.

17 Soweit die Kl. geltend mache, die Konzernmutter der Bekl. sei vermögenslos, weshalb die von ihr gestellte Sicherheit wertlos sei, stelle dies keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Mietvertrages dar, da die Beibringung der Sicherheit den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen habe und das Risiko der Wertlosigkeit von Anfang an bei der Kl. gelegen habe.

18 Die Widerklage sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Da die Kl. bis zum Ablauf der von der Bekl. gesetzten Frist nicht in der Lage gewesen sei, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen, sei die Bekl. zur Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen. Deshalb stehe ihr auch ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 281 BGB jedenfalls dem Grunde nach zu. II. 19 Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

20 1. Die Kl. hat keinen Anspruch auf Miete. Denn sie hat der Bekl. die Mietobjekte nicht in dem vertraglich vereinbarten Zustand zur Übernahme angeboten.

21 a) Es kann dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, daß die Bekl. zur Übernahme der Mietobjekte nicht verpflichtet war, weil diese mangels Herstellung der vertraglich geschuldeten Grundinstallation für die Telekommunikationsanlagen nicht fertig gestellt waren.

22 b) Die Bekl. war jedenfalls schon wegen der Vielzahl der anderen Mängel der Mietobjekte berechtigt, die Übernahme abzulehnen. Das Berufungsgericht ist nach Würdigung der Mängelliste der Bekl. vom 18. Februar 2003, die auch Gegenstand des von der Kl. in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens war, zu dem Ergebnis gelangt, daß diese Mängel in ihrer Gesamtheit die Annahme einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtfertigen.

23 Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mieter nicht verpflichtet, eine Mietsache, die ihm in vertragswidrigem Zustand angeboten wird, zu übernehmen. Vielmehr kann er die Übernahme ablehnen, wenn das Mietobjekt nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspricht und die Sach- oder Rechtsmängel nicht nur geringfügig sind (Staudinger/Emmerich 2006 § 543 Rdn. 18; Blank/Bör-stinghaus Miete 2. Aufl. § 535 Rdn. 217, § 543 Rdn. 49 m.w.N.; Grapentin in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 145). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, daß die Mängel eine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung zur Folge haben.

24 2. Die Kl. hat auch keinen Anspruch auf Ersatz entgangener Miete. Denn sie war zur fristlosen Kündigung wegen Nichtleistung der geschuldeten Kaution nicht berechtigt.

25Zwar stand der Bekl. kein Zurückbehaltungsrecht an der Kaution zu, die nach den Vereinbarungen der Parteien einen Monat vor der Übergabe fällig sein sollte. Denn die Sicherheitsleistung soll den Vermieter ohne Rücksicht auf einen Streit der Parteien über die Berechtigung von Gegenrechten des Mieters in bezug auf dessen Vertragspflicht zur Zahlung der vereinbarten Miete schützen und ihm während und nach Beendigung des Mietverhältnisses eine erleichterte Durchsetzung seiner berechtigten Ansprüche aus dem konkreten Mietverhältnis gegen den Mieter ermöglichen (OLG Karlsruhe Justiz 2007, 139 m.w.N.). Da die Sicherheitsleistung der Absicherung des Anspruchs des Vermieters auf künftige Leistungen dient, kann das Sicherungsinteresse auch schon vor Übergabe der Mietsache vorliegen. Mit dem Sicherungszweck der Kaution ist ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der Kaution nach § 273 BGB in der Regel nicht zu vereinbaren.

26 Ob jedoch allein die Nichtzahlung der Kaution den Vermieter zur fristlosen Kündigung berechtigt, hängt gemäß § 543 Abs. 1 BGB von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere davon ab, ob ihm unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar ist.

27 Hier ist eine Unzumutbarkeit für die Kl. jedoch noch nicht gegeben. Denn bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist zu berücksichtigen, daß die Kl. sich selbst nicht vertragstreu verhalten hat, indem sie die vertraglich geschuldete Herstellung der Mietobjekte verweigert hat. Die Durchführung des Mietvertrages war der Kl. deshalb aufgrund der Nichtbeibringung der geschuldeten Bürgschaft nicht unzumutbar geworden.

28 3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch der Bekl. auf Schadensersatz gemäß §§ 280, 281 BGB dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

29 a) Die von der Revision erhobene Rüge, das Grundurteil sei unzulässig, weil das Berufungsgericht zur Wahrscheinlichkeit eines Schadens keine Feststellungen getroffen habe, greift nicht. Das Berufungsgericht ist insoweit dem Urteil des Landgerichts gefolgt. Danach ist mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, daß der Bekl. ein Schaden aus der Nichterfüllung des Mietvertrages entstanden ist.

30 b) Die Bekl. hat den Mietvertrag ‑ entgegen der Ansicht der Revision ‑ auch wirksam fristlos gekündigt. Sie war schon vor Übergabe der Mietobjekte gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt, weil die Kl. ihr die Mietobjekte ‑ wie oben ausgeführt ‑ nicht in dem vertraglich vereinbarten Zustand angeboten und die Mängel nicht binnen der von der Bekl. gesetzten Frist beseitigt hat. Die Kl. hat sich dabei auch nicht etwa darauf berufen, zu einer Gebrauchsfertigstellung solange nicht verpflichtet zu sein, bis die Bekl. ihrerseits ihre Verpflichtung zur Erbringung der Kaution erfüllt hat. Sie hat vielmehr durch die Erklärung in ihrem Kündigungsschreiben vom 28. März 2003, sie habe das Mietobjekt im vertraglich vereinbarten Zustand zur Übergabe angeboten, die geschuldete Vertragserfüllung endgültig verweigert. Deshalb war die Bekl. ‑ entgegen der Ansicht der Revision ‑ auch nicht wegen eigener Vertragsuntreue (Nichtbeibringung der geschuldeten Bürgschaft) an der Kündigung gehindert.

Ist die in einem Gewerbemietvertrag vereinbarte Kaution einen Monat vor der Übergabe des Mietobjekts fällig, kann der Mieter diese nicht unter Berufung auf voraussichtliche Mietmängel zurückhalten, entschied der Bundesgerichtshof (insofern entgegen KG in GE 2005, 181).

Die Beklagte mietete ein größeres Objekt zur Nutzung als Miet- und Geschäftszentrum. Die Räume sollten von der Vermieterin instand gesetzt und in einem bestimmten Ausbauzustand übergeben werden. Die Übergabe verzögerte sich. Als Sicherheit sollte u. a. eine Bürgschaft gestellt werden, die vor Übergabe des Objekts fällig sein sollte. Die Bürgschaft wurde nicht beigebracht. Die beklagte Mieterin lehnte auch die Übernahme der Räume ab und berief sich auf diverse Mängel. An der Bürgschaft machte sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Vermieterin kündigte den Mietvertrag fristlos, weil die geschuldete Kaution nicht erbracht worden sei und die Übernahme des vertragsgerecht fertiggestellten Objekts verweigert worden sei. Die Mieterin ihrerseits kündigte ebenfalls fristlos. Die Vermieterin machte Mietansprüche und Schadensersatz geltend. Das Landgericht wies die Klage ab, das Kammergericht wies die Berufung zurück. Dagegen richtet sich die (zugelassene) Revision der klagenden Vermieterin.

Der für die Geschäftsraummiete zuständige XII. Senat des BGH wies die Revision zurück. Die Vermieterin habe keinen Anspruch auf die Miete, weil sie der Mieterin die Objekte nicht in dem vertraglich vereinbarten Zustand zur Übernahme angeboten habe. Insofern bezog sich der BGH auf die Feststellungen des Kammergerichts in dem angefochtenen Urteil.

Ein Mieter sei nicht verpflichtet, eine Mietsache, die ihm in vertragswidrigem Zustand angeboten werde, zu übernehmen. Vielmehr könne er die Übernahme ablehnen, wenn das Mietobjekt nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspreche und die Sach- oder Rechtsmängel nicht nur geringfügig seien.

Die Vermieterin habe auch keinen Anspruch auf Ersatz entgangener Miete, denn sie sei zur fristlosen Kündigung wegen Nichtleistung der geschuldeten Kaution nicht berechtigt. Zwar habe der beklagten Mieterin kein Zurückbehaltungsrecht an der Kaution zugestanden, denn die Sicherheitsleistung solle den Vermieter ohne Rücksicht auf einen Streit der Parteien über die Berechtigung von Gegenrechten des Mieters in bezug auf dessen Vertragspflicht zur Zahlung der vereinbarten Miete schützen und ihm während oder nach Beendigung des Mietverhältnisses eine erleichterte Durchsetzung seiner berechtigten Ansprüche aus dem konkreten Mietverhältnis gegen den Mieter ermöglichen. Mit diesem Sicherungszweck sei ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters in der Regel nicht zu vereinbaren.

Die Nichtzahlung der Mietkaution führe jedoch auch in einem Gewerbemietverhältnis nicht ohne weiteres zum Kündigungsrecht des Vermieters. Das hänge nämlich gem. § 543 Abs. 1 BGB von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere also davon, ob dem Vermieter unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar sei. Hier liege Unzumutbarkeit für die Klägerin nicht vor. Dabei sei zu berücksichtigen, daß sie selbst nicht vertragstreu gewesen sei, in dem sie die vertraglich geschuldete Herstellung der Mietobjekte verweigert habe.

Im Gegenzug bestehe ein Anspruch der beklagten Mieterin auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzung (§§ 280, 281 BGB). Die von der Mieterin ausgesprochene fristlose Kündigung sei wirksam. Sie sei auch schon vor Übergabe des Mietobjektes möglich gewesen. Dabei sei davon auszugehen, daß die Vermieterin durch die Erklärung in ihrem Kündigungsschreiben, sie habe das Mietobjekt im vertraglich vereinbarten Zustand zur Übergabe angeboten, die geschuldete Vertragserfüllung endgültig verweigert habe. Deswegen sei die Mieterin auch nicht wegen eigener Vertragsuntreue (Nichtbeibringung der geschuldeten Bürgschaft) an der Kündigung gehindert.