Kein Widerruf der Gaststättenerlaubnis für Swinger-Club

Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren kann nicht festgestellt werden, daß der Betreiber eines Swinger-Clubs der Unsittlichkeit im Sinne des Gaststättengesetzes Vorschub leistet.

(Leitsatz der Redaktion)

I. Die Antragstellerin betreibt seit Mai 1998 unter dem Namen ... in der ..., Berlin, einen sogenannten Swinger-Club.

Dessen Betriebskonzept unterbreitete sie dem Antragsgegner im wesentlichen wie folgt: Sie wolle Räumlichkeiten zur Verfügung stellen, in denen Erwachsene Sauna, Dampfbad, Solarium und Ruheflächen nutzen, alkoholische und alkoholfreie Getränke erhalten und Paare sich dort treffen können. Es sei vorgesehen, einen Verein zu gründen und nur Vereinsmitgliedern den Zutritt zu gewähren. Mit Bescheid vom 3. November 1998 erteilte der Antragsgegner die Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Betreiben einer Schankwirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeit. Auflage war u. a., daß den Gästen weder durch Beschäftigte noch durch andere (Dritte) die Durchführung des Geschlechtsverkehrs oder anderer sexueller Handlungen gegen Entgelt angeboten werden dürfe. Durch Bescheid vom 4. Oktober 1999 widerrief der Antragsgegner unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Gaststättenerlaubnis und forderte die Antragstellerin unter Androhung unmittelbaren Zwangs zur Einstellung des Betriebes auf. Zur Begründung des auf § 15 Abs. 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG gestützten Widerrufs führte er im wesentlichen aus: Die Gaststätte sei als bordellartiger Betrieb anzusehen.

Mit Beschluß vom 17. Januar 2000 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 4. Oktober 1999 erhobenen Klage wiederhergestellt. (...)

Die Beschwerde des Antragsgegners war erfolglos.

Der Antragsgegner hat den Widerruf der Gaststättenerlaubnis allein auf § 15 Abs. 2 GastG gestützt. Danach ist die Erlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Jene Vorschrift schreibt vor, die Erlaubnis abzulehnen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere befürchten läßt, daß er (unter anderem) der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird. (...)

Der Begriff der Unsittlichkeit ist ein unbestimmter, ausfüllungsbedürfti-ger Rechtsbegriff, der der Verwaltung weder Ermessens- noch Beurteilungsspielraum überläßt und dessen Anwendung in vollem Umfang gerichtlicher Nachprüfung unterliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1981 - 1 C 232.79 - BVerwGE 64, 274, 276). Mit ihm verweist das Gesetz auf die dem geschichtlichen Wandel unterworfenen sozialethischen Wertvorstellungen, die in der Rechtsgemeinschaft als maßgebliche Ordnungsvoraussetzungen anerkannt sind (vgl. BVerwG, a. a. O.; Beschluß vom 14. November 1990 - 1 B 74.90 - GewArch 1991, 115). Bei der Ausfüllung des Rechtsbegriffs ist allerdings zu be-rücksichtigen, daß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG als gewerbliches Ordnungsrecht dazu dient, das Zusammenleben der Menschen zu ordnen, soweit ihr Verhalten sozialrelevant ist, nach außen in Erscheinung tritt und das Allgemeinwohl beeinträchtigen kann. Ist das der Fall, darf der Staat Angelegenheiten der Intimsphäre aus dem öffentlichen Bereich verweisen und mit rechtlichen Mitteln erzwingen, daß sie in dem für andere nicht wahrnehmbaren Privatbereich verbleiben. Denn niemand hat das Recht, Mitbürgern Angelegenheiten seines Intimlebens aufzudrängen. Im übrigen ist es jedoch nicht Zweck der Rechtsnorm, die Sittlichkeit um ihrer selbst willen zu wahren oder den Menschen ein Mindestmaß an Sittlichkeit vorzuschreiben und dieses mit gewerberechtlichen Überwachungsmitteln durchzusetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1975 - 1 C 44.74 -, BVerwGE 49, 160, 163 f.).

Unsittlichkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG liegt danach jedenfalls in bezug auf solche geschlechtsbezogenen Handlungen vor, die durch Strafgesetz verboten oder bußgeldbewehrt sind. Daß es im Betrieb der Antragstellerin zu Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten gekommen ist, behauptet jedoch auch der Antragsgegner nicht.

Der Tatbestand der Unsittlichkeit ist außerdem erfüllt, wenn durch Verhalten, das nicht mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist, schutzwürdige Belange der Allgemeinheit berührt werden. Handlungen und Zustände, die eine enge Beziehung zum Geschlechtsleben haben, beeinträchtigen Belange des Allgemeinwohls insbesondere dann, wenn sie nach außen in Erscheinung treten und dadurch die ungestörte Entwicklung junger Menschen in der Sexualsphäre gefährden können, oder wenn andere Personen, die hiervon unbehelligt bleiben wollen, erheblich belästigt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1975, a. a. O.). Nach der vom Antragsgegner nicht bestrittenen Darstellung der von der Antragstellerin praktizierten Einlaßmodalitäten läßt sich ausschließen, daß Minderjährige Zutritt erhalten und daß Erwachsene in Unkenntnis des sie dort erwartenden Geschehens in die Betriebsräume gelangen. Denn danach handelt es sich nicht um eine allgemein zugängliche Gaststätte. Vielmehr wird deren Tür nur nach Betätigung einer Klingel geöffnet, so daß sich eine wirksame Einlaßkontrolle und sofern erforderlich auch die nötige Aufklärung über den Charakter des Betriebs gewährleisten läßt.

Zwar werden mit dem Jugendschutz und dem Schutz Erwachsener, die nicht mit sexuellen Handlungen konfrontiert werden wollen, nicht abschließend die Umstände aufgezählt, unter denen Vorgänge in den Betriebsräumen einer Gastwirtschaft wegen ihrer engen Beziehung zum Geschlechtsleben schutzwürdige Belange des Allgemeinwohls beeinträchtigen (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Januar 1995 - 1 C 44.83 - und - 1 C 149.80 -, GewArch 1985, 169, 170).

Jedoch sind derartige Umstände, denen durch den Widerruf der Gaststättenerlaubnis begegnet werden müßte, hier auch sonst nicht anzunehmen. So ist nicht ersichtlich, daß im Betrieb der Antragstellerin der Intimbereich in entwürdigender Weise zur Ware gemacht und dementsprechend der Sexualtrieb gewerblich ausgebeutet würde. Soweit sich in den Betriebsräumen der Antragstellerin deren Gäste sexuell betätigen, tun sie dies, wie bereits dargelegt wurde, freiwillig und unentgeltlich. Aus diesem Grund findet dort auch keine öffentliche Vorführung des Geschlechtsverkehrs statt, vergleichbar mit einer sogenannten Live-Show (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1981 - 1 C 32.78 -, GewArch 1982, 141). Von letzterer unterscheidet sich das Geschehen in den Betriebsräumen der Antragstellerin auch dadurch, daß alle Besucher potentielle Akteure sind, während dem vorführenden Paar in einer Live-Show aufgrund der Aufteilung in Handelnde und Betrachter eine eher objekthafte Rolle zukommt (vgl. Haferkorn, Swingerclubs als aktuelle gaststättenrechtliche Problemstellung, GewArch 2002, 145, 146).

Bei summarischer Prüfung kann auch nicht angenommen werden, daß der Betrieb eines Swinger-Clubs stets mit den gegenwärtig in der Gesellschaft vorherrschenden sozialethischen Überzeugungen unvereinbar ist. Zwar dürfte davon auszugehen sein, daß die in Swinger-Clubs praktizierten Formen menschlicher Sexualität, nämlich deren Ausübung vor und mit Dritten sowie mit wechselnden Partnern, in der Rechtsgemeinschaft auch gegenwärtig ganz überwiegend als schamverletzend empfunden und für den persönlichen Bereich abgelehnt werden. Damit ist jedoch nicht gesagt, daß die Rechtsgemeinschaft nicht bereit ist, entsprechende sexuelle Betätigungsformen bei anderen zu tolerieren, wenn diese freiwillig und in einem gegenüber der Außenwelt hinreichend abgeschirmten Bereich stattfinden. Ist dies gewährleistet, so ist nämlich dem öffentlichen Interesse Rechnung getragen, Angelegenheiten der Intimsphäre aus dem öffentlichen Bereich zu verweisen und mit rechtlichen Mitteln zu erzwingen, daß sie in einem für andere nicht wahrnehmbaren (Privat-) Bereich verbleiben. Dafür, daß das Geschehen in dem abgeschlossenen Bereich eines Swinger-Clubs im allgemeinen toleriert wird, spricht auch, daß weder die vielfältige Medienberichterstattung über derartige Betriebe noch die Reaktion der Öffentlichkeit auf solche Berichte durch sozialethische Kritik oder gar moralische Entrüstung geprägt ist. Auch ist nicht erkennbar, daß behördlicherseits in besonders nachdrücklicher Weise gegen Swinger-Clubs vorgegangen würde, so daß dahinstehen mag, ob die Praxis rechtsanwendender Institutionen verläßliches Indiz für die in der Rechtsgemeinschaft vorherrschenden sozialethischen Wertvorstellungen sein kann.

In welchem Maße gerade der Betrieb der Antragstellerin Außenstehende beeinträchtigt, ist zwischen den Beteiligten umstritten, bedarf im vorliegenden Verfahren aber keiner Aufklärung. Denn das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß derartige, insbesondere von den Anwohnern des Betriebsgrundstücks beklagte "Außenwirkungen" des Gaststättenbetriebs prinzipiell durch die Erteilung geeigneter Auflagen unterbunden werden können, weshalb sich das eingriffsintensivere Mittel des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis als unverhältnismäßig erweist. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutze gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit erteilt werden. Insoweit wäre zunächst zu erwägen, der Antragstellerin aufzugeben, alles zu unterbinden, was das sexuelle Geschehen innerhalb des Betriebs den Bewohnern des Betriebsgrundstücks, der Nachbargrundstücke oder der Allgemeinheit in einer belästigenden oder gefährdenden Weise mitteilt. Dazu gehört insbesondere außerhalb der Gaststätte wahrnehmbares Lustgestöhn, die Einsehbarkeit der Gaststätte sowie das Aufsuchen und Verlassen der Gaststätte durch unzureichend bekleidete Gäste. Gleiches gilt für eine den Charakter der Gaststätte offenbarende Außenwerbung. Sollte die Antragstellerin entsprechende Auflagen nicht erfüllen, bliebe dem Antragsgegner noch immer die Möglichkeit des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 GastG. Davon, daß sie zur Beachtung der Auflagen von vornherein nicht willens oder in der Lage ist, so daß das Mittel der Auflage als untauglich erscheinen müßte, kann gegenwärtig nicht ausgegangen werden.

Sonstige Emissionen, die dem Betrieb eines Swinger-Clubs nicht spezifisch Ausdruck verleihen, sondern auch mit sonstigen Gaststättenbetrieben verbunden sein können, wie der Lärm an- und abfahrender Autos und Geruchsbeeinträchtigungen durch den Lüfter der Gaststätte, haben zu dem Vorwurf, die Antragstellerin leiste der Unsittlichkeit Vorschub, keinen hinreichenden Bezug und können schon deshalb nicht den vom Antragsgegner verfügten Erlaubniswiderruf rechtfertigen. Sie wären dem Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG zuzuordnen, auf den § 15 Abs. 2 GastG nicht Bezug nimmt.

Der Umstand, daß sich in unmittelbarer Nähe der Gaststätte der Antragstellerin eine Grundschule befindet, mag es rechtfertigen, in bezug auf die Abschirmung des Geschehens innerhalb des Swinger-Clubs nach außen hin einen besonders strengen Maßstab anzulegen. Er rechtfertigt es aber nicht, die Gaststättenerlaubnis mit der Begründung zu widerrufen, daß der Betrieb eines Swinger-Clubs in unmittelbarer Nähe einer Grundschule stets gegen die guten Sitten verstieße. Denn abgesehen davon, daß die Versagung der Gaststättenerlaubnis im Hinblick auf die dem öffentlichen Interesse widersprechende örtliche Lage des Gewerbebetriebs ebenfalls in § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG geregelt ist (vgl. insbesondere zum Schutz von Schulen Begründung des Regierungsentwurfs des GastG, BT-Drs. V/205 S. 14), war dem Antragsgegner die Absicht der Antragstellerin, einen Swinger-Club zu betreiben, bereits vor Erteilung der Gaststättenerlaubnis bekannt, so daß es insoweit auch an einer nachträglich eingetretenen Tatsache im Sinne des § 15 Abs. 2 GastG fehlt, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen könnte.

Nach dem Gaststättengesetz ist die Konzession für den Betreiber zu widerrufen, wenn er nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, insbesondere wenn er befürchten läßt, daß er der Unsittlichkeit Vorschub leistet. Das Gaststättengesetz ist allerdings uralt und die Wertvorstellungen haben sich erheblich geändert.

Die Betreiberin des Swinger-Clubs hatte eine Gaststättenerlaubnis erhalten; schon aus dem Antrag war zu entnehmen, daß es sich nicht um einen Debattierclub für Philosophen handeln würde. Es war nämlich ausdrücklich erwähnt, daß sich dort Paare in lockerer Atmosphäre treffen sollten. Später widerrief die Behörde die Gaststättenerlaubnis mit der Begründung, es liege ein bordellartiger Betrieb vor.

Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren bestätigte das OVG Berlin die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, daß der Begriff der Unsittlichkeit hier nicht erfüllt sei. Schutzwürdige Belange der Allgemeinheit seien nicht betroffen, da Minderjährige keinen Zutritt erhielten und Erwachsene genau wüßten, was sie erwarte. Auch wenn die Gesellschaft diese Art der sexuellen Betätigung wohl noch überwiegend ablehne, heiße das nicht, daß Angelegenheiten der Intimsphäre aus dem nicht wahrnehmbaren Privatbereich verboten werden müßten. Es reiche aus, wenn Außenwirkungen durch entsprechende Auflagen verhindert würden; der Widerruf der Gaststättenerlaubnis sei nur das letzte Mittel.