Kein Verzug bei Zurückbehaltungsrecht

Eine Mahnung zur Erfüllung einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forderung führt nicht zum Verzug des Schuldners, wenn der Schuldner gemäß § 320 BGB zur Zurückbehaltung berechtigt ist. Der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts bedarf es nicht.

R. P. war Eigentümer des im Grundbuch von W. Blatt 110 verzeichneten Grundstücks Gemarkung W., Flur 2, Flurstücke 66/15, 66/16 und 66/17. Die Flurstücke 66/16 und 66/17 sind bebaut. Das Grundstück war mit einer für die Bausparkasse W. eingetragenen Grundschuld von 163.500 DM zuzüglich Zinsen und einer für die Bank C. N. A. (BCN) eingetragenen Grundschuld über 600.000 DM zuzüglich Zinsen belastet. Das auf dem Flurstück 66/16 errichtete Gebäude und das umliegende Gelände verpachtete P. 1974 den Bekl. zum Betrieb eines Altersheims, die Pachtzinsforderungen trat er an die BCN ab.

Mit Notarverträgen vom 23. Oktober 1979 verkaufte P. das Flurstück 66/17 für 250.000 DM dem Bekl. zu 1 und das Flurstück 66/16 für 1.030.000 DM der Bekl. zu 2. Im Kaufvertrag mit der Bekl. zu 2 wurde die Aufhebung des Pachtvertrages über das Heim mit Ablauf des 31. Oktober 1979 vereinbart. Der Übergang von Besitz, Nutzen, Lasten und Gefahr wurde in beiden Verträgen auf den 1. November 1979 vereinbart. Zur Sicherung des Auflassungsanspruchs der Bekl. bewilligte und beantragte P. die Eintragung jeweils einer Vormerkung. Die Vormerkungen wurden am 28. November 1979 in das Grundbuch eingetragen.

Auf den von ihr geschuldeten Kaufpreis leistete die Bekl. zu 2 eine Teilzahlung von 150.000 DM. Wegen des Restbetrages und der von dem Bekl. zu 1 geschuldeten Zahlung mahnte P. die Bekl. Mit Notarvertrag vom 26. März 1980 verkaufte er beide Flurstücke für insgesamt 1.000.000 DM an den Kl. Nach dem Vertrag wurde der Kaufpreis fällig, sobald zugunsten des Kl. eine Auflassungsvormerkung vom Grundbuchamt verfügt sei und die Bewilligung der Löschung der zugunsten der Bekl. eingetragenen Vormerkungen vorliege.

Im Vertrag heißt es weiter:

"§ 3

Die Übergabe der Parzellen erfolgt am 1. April 1980.

Mit dem gleichen Tage gehen alle Rechte und Pflichten sowie Lasten und Nutzungen, ferner die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über ...

...

§ 4

Dem Käufer ist bekannt, daß das Altenheim an die Eheleute B. verpachtet ist. Der Käufer tritt in den abgeschlossenen Vertrag mit Wirkung vom Übergabetage an mit allen Rechten und Pflichten ein.

Der Verkäufer hatte die Parzellen durch die Verträge vom 23. Oktober 1979 ... an die Eheleute B. veräußert. Diese Käufer sind ihren Verpflichtungen auf Zahlung des Kaufpreises trotz Fristsetzung nicht nachgekommen. Der Verkäufer wird heute von diesen beiden Verträgen zurücktreten. Die in diesen beiden Verträgen zwischen dem Verkäufer und den Eheleuten B. bezüglich des Pachtverhältnisses und der Höhe des Pachtzinses getroffenen Vereinbarungen sind damit hinfällig geworden und damit für den Käufer nicht verbindlich. Es bleibt also bei dem Inhalt der ursprünglich abgeschlossenen Verträge mit den Eheleuten B.

Der Verkäufer wird auf seine Kosten dafür Sorge tragen, daß die zugunsten der Eheleute B. eingetragenen Vormerkungen gelöscht werden.

..."

Der Kaufpreis von 1.000.000 DM war ab dem 1. April 1980 mit 8,5 v. H. jährlich zu verzinsen. Der Anspruch auf die Zinsen sollte zusammen mit dem Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises fällig werden. Die Auflassung wurde in der Notarverhandlung erklärt. Die Eintragung des Kl. in das Grundbuch sollte der Urkundsnotar erst nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises beantragen. P. erklärte in der Vertragsurkunde, den Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises an die BCN abzutreten, bewilligte die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Kl. und trat in einem gesondert beurkundeten Vertrag dem Kl. seine Ansprüche auf Pachtzins und Schadensersatz gegen die Bekl. ab.

Die Vormerkung wurde am 3. Juli 1980 in das Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 4. Juli 1980 setzte P. den Bekl. Nachfrist zur Zahlung bis zum 18. Juli 1980 und erklärte, die Erfüllung nach diesem Zeitpunkt abzulehnen. Die Bekl. bezahlten nicht.

Am 23. Dezember 1981 einigte sich P. mit den Bekl. in notariell beurkundeter Form, daß die Kaufverträge vom 23. Oktober 1979 ungeachtet des Ablaufs der zur Zahlung des Kaufpreises gesetzten Nachfrist fortbestehen sollten und die Bekl. im Hinblick auf ihre weitere Nutzung der Flurstücke bis zum 31. Dezember 1981 weitere 110.000 DM zu zahlen hätten. Die Flurstücke wurden rechtlich verselbständigt und den Bekl. am 1. Oktober 1982 aufgelassen. Am 24. November 1982 wurden sie als Eigentümer eingetragen. Die eingetragenen Grundschulden blieben bestehen; die Grundstücke wurden weiter belastet. P. verstarb am 28. Januar 1986. Er wurde von G. H. beerbt. Am 10. August 1995 wurde die zugunsten des Kl. eingetragene Vormerkung in beiden Grundbüchern von Amts wegen gelöscht. Hiergegen erwirkte der Kl. die Eintragung eines Widerspruchs. Am 15. Mai 2000 bewilligten die Bekl. in notariell beglaubigter Form die Löschung der zu ihren Gunsten am 28. November 1979 eingetragenen Vormerkungen. Am 17. Mai 2000 übermittelten sie die Löschungsbewilligung und den Löschungsantrag dem Kl.

Mit Vertrag vom 5. Oktober 2000 trat G. H. ihre "sämtlichen Rechte und alle Zahlungsansprüche" aus dem Kaufvertrag mit dem Kl. den Bekl. ab. In der Folgezeit mahnten die Bekl. den Kl. zur Zahlung des Kaufpreises und der vereinbarten Zinsen. Schließlich setzten sie dem Kl. Nachfrist gem. § 326 Abs. 1 BGB a. F. bis zum 20. April 2001. Der Kl. leistete keine Zahlung. Er sieht den Zahlungsanspruch durch die Aufrechnung mit Gegenforderungen als erfüllt an. Diese leitet er aus den Belastungen der Grundstücke, den von P. ihm abgetretenen Ansprüchen und daraus ab, daß die Bekl. die Grundstücke nutzen, ohne daß ihm hierfür ein Entgelt zufließt.

Der Kl. hat beantragt, die Bekl. zu verurteilen, der Umschreibung des Eigentums an den Grundstücken auf ihn zuzustimmen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kl. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Bekl. beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch gegen die Bekl. auf Zustimmung zur Eintragung des Kl. als Eigentümer. Es meint, der Anspruch der Bekl. auf Übertragung der Grundstücke aus den Kaufverträgen vom 23. Oktober 1979 sei mit Ablauf der von P. gem. § 326 Abs. 1 BGB a. F. den Bekl. zur Zahlung der Kaufpreise gesetzten Frist am 18. Juli 1980 erloschen. Damit hätten die am 28. November 1979 für die Bekl. eingetragenen Vormerkungen ihre Wirkung verloren. Die Einigung zwischen den Bekl. und P. vom 23. Dezember 1981 bedeute die erneute Begründung eines Anspruchs auf den Erwerb der Grundstücke. Der Erwerb des Eigentums an den Grundstücken durch die Bekl. am 24. November 1982 sei dem Kl. gegenüber nicht gem. § 883 Abs. 2 BGB unwirksam, weil auch die zu seinen Gunsten eingetragene Vormerkung nicht mehr bestehe. Der Anspruch des Kl. auf den Erwerb der Grundstücke sei mit Ablauf der von den Bekl. dem Kl. zur Zahlung des Kaufpreises und der auf diesen geschuldeten Zinsen gesetzten Nachfrist erloschen. Nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage habe der Kl. für die Grundstücke zwar nur 1.000.000 DM zu bezahlen gehabt, weil ihm der Pachtzins nicht zugeflossen sei. Auch dieser Betrag sei durch die von dem Kl. erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen jedoch allenfalls in Höhe von 230.000 DM erloschen. Die für die Bausparkasse W. eingetragene Grundschuld habe der Kl. übernommen. Die für die BCN bestehende Grundschuld sei erst nach der Zahlung des Kaufpreises zu beseitigen gewesen. Soweit P. durch den Vertrag vom 23. Dezember 1981 über seine Forderungen gegen die Bekl. verfügt habe, wirke dies gem. § 407 BGB gegen dem Kl. Für einen Anspruch des Kl. wegen der fortwährenden Nutzung der Grundstücke durch die Bekl. fehle es an einer Grundlage.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II. Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch des Kl. auf den Erwerb der Grundstücke besteht fort. Der Kl. kann von den Bekl. gem. § 888 Abs. 1 BGB die Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer der Grundstücke verlangen.

1. Die Revision nimmt das Berufungsurteil als ihr günstig hin, soweit das Berufungsgericht meint, daß die Erfüllungsansprüche aus den zwischen den Bekl. und P. am 23. Oktober 1979 geschlossenen Kaufverträgen mit Ablauf des 18. Juli 1980 erloschen sind, die am 28. November 1979 eingetragenen Vormerkungen wirkungslos wurden und der Eigentumserwerb der Bekl. gegenüber dem Kl. aufgrund der für ihn am 3. Juli 1980 eingetragenen Vormerkung zunächst unwirksam war. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Die von Amts wegen vorgenommene Löschung hat den Bestand der zugunsten des Kl. eingetragenen Vormerkung nicht berührt (Senat, BGHZ 60, 46, 50).

2. Der Anspruch des Kl. auf den Erwerb des Eigentums an den Grundstücken ist schon deshalb nicht mit dem Ablauf der von den Bekl. gem. § 326 Abs. 1 BGB a. F. gesetzten Nachfrist erloschen, weil es an einem Verzug des Kl. mit der Erfüllung seiner Zahlungspflichten aus dem Kaufvertrag vom 26. März 1980 fehlt. Dem steht nämlich die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegen (§ 320 BGB). Hauptpflicht von P. aus dem Kaufvertrag vom 26. März 1980 war es, dem Kl. den Besitz und das Eigentum an den Grundstücken zu verschaffen (§ 433 Abs. 1 BGB a. F.). Zur Erfüllung der Verpflichtung, dem Kl. den Besitz an den Grundstücken zu verschaffen, sollte es dabei ausreichend sein, daß P. dem Kl. mittelbaren Besitz verschaffte. Mit der Verschaffung des mittelbaren Besitzes sollten die Nutzungen aus den Grundstücken auf den Kl. übergehen. Seine Verpflichtung zur Verschaffung von Besitz und Nutzungen hatte P. bis zum 1. April 1980 zu erfüllen. Insoweit war P. vorleistungspflichtig. Der Besitz an den Grundstücken ist dem Kl. nicht verschafft worden. Die Nutzungen sind nicht auf den Kl. übergegangen. Gemäß § 320 BGB war der Kl. daher berechtigt, die Zahlung des Kaufpreises zu verweigern. Das Leistungsverweigerungsrecht des Kl. schließt seinen Verzug aus (Senat, BGHZ 113, 232, 236; Urt. v. 22. Juni 2001, V ZR 56/00, BGH-Report 2001, 817, 818).

Der zwischen P. und den Bekl. zur Nutzung des Flurstücks 66/16 als Altenheim geschlossene Pachtvertrag ist mit Ablauf des 31. Oktober 1979 aufgehoben worden. Fortan war die Bekl. zu 2 als Käuferin des Grundstücks zu dessen Besitz berechtigt. In dieser Eigenschaft mittelte sie P. den Besitz nicht (RGZ 105, 19, 22 f.; MünchKomm-BGB/Joost, 3. Aufl., § 868 Rdn. 57; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 868 Rdn. 13; Staudinger/Bund, BGB [2000], § 868 Rdn. 41; Raiser, JZ 1951, 270). Die Beendigung ihres Besitzrechts aus dem Kaufvertrag mit Ablauf des 18. Juli 1980 ließ den 1974 geschlossenen Pachtvertrag nicht wieder aufleben, sondern beendete das Recht der Bekl. zum Besitz der Grundstücke aus den Kaufverträgen vom 27. Oktober 1979.

Der unberechtigte Besitz der Bekl. endete mit dem Abschluß des Vertrages vom 23. Dezember 1981. Fortan waren die Bekl. von neuem als Käufer der Grundstücke zu deren Besitz berechtigt. Gleichzeitig wurde P. unvermögend, dem Kl. den vertraglich geschuldeten Besitz an den Grundstücken zu verschaffen. Das führte jedoch nicht dazu, daß das Recht des Kl., die Bezahlung des Kaufpreises für die Grundstücke zu verweigern, erloschen wäre. Der vorgemerkte Anspruch besteht fort. Der Eigentumserwerb der Bekl. ist dem Kl. gegenüber unwirksam (§ 883 Abs. 2 BGB).

III. Gegenüber dem Anspruch des Kl. aus § 888 Abs. 1 BGB machen die Bekl. wegen der an sie abgetretenen Forderung auf Zahlung von Kaufpreis und Zinsen aus dem Vertrag vom 26. März 1980 und mit der Behauptung von Verwendungen auf das Flurstück 66/16 ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Berechtigung der Bekl. zur Zurückbehaltung ist nicht auszuschließen. 1. a) Die Zahlungsverpflichtung des Kl. ist entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht auf 1.000.000 DM/511.291,90 € beschränkt, sondern umfaßt die auf den Kaufpreis vereinbarten Zinsen. Daß die Verpflichtung von P. nicht erfüllt ist, dem Kl. den mittelbaren Besitz an den Grundstücken zu verschaffen, ändert hieran nichts. Mit der Erfüllung dieser Verpflichtung kam P. mit Ablauf des 1. April 1980 in Verzug, ohne daß es einer Mahnung des Kl. bedurfte (§ 284 Abs. 2 BGB a. F.). Die insoweit dem Kl. entgangenen Nutzungen hat G. H. als Erbin nach P. dem Kl. gem. § 286 BGB a. F. zu ersetzen. Soweit P. die Verschaffung des mittelbaren Besitzes an den Grundstücken durch den Abschluß des Vertrages vom 23. Dezember 1981 unvermögend wurde, endete zwar der Verzug von P. Für den seither verstrichenen Zeitraum schuldet G. H. die entsprechenden Beträge indessen aus § 325 Abs. 1 BGB a. F. Das Leistungsstörungsrecht regelt die Folgen des Verhaltens von P. Damit scheidet eine Reduzierung der Zahlungspflicht des Kl. unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus (Erman/Werner, BGB, 10. Aufl., § 242 Rdn. 171; MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., § 242 Rdn. 664; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 214; Huber, JuS 1972, 58).

b) Der Kl. hat gegenüber dem an die Bekl. abgetretenen Kaufpreisanspruch und den auf diesen zu zahlenden Zinsen geltend gemacht, die Ansprüche seien durch Aufrechnung mit Gegenforderungen erfüllt.

aa) Die zugunsten der Bausparkasse W. eingetragene Grundschuld bedeutet einen Rechtsmangel der Grundstücke. Der Mangel führt zu keiner aufrechenbaren Forderung des Kl., weil der Kl. die Grundschuld nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts übernommen hat. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

bb) Eine aufrechenbare Forderung des Kl. folgt entgegen der Meinung der Revision nicht daraus, daß die zugunsten der BCN eingetragene Grundschuld über 600.000 DM weiterhin besteht. Sofern nichts anderes vereinbart ist, muß der Verkäufer einen Rechtsmangel der verkauften Sache erst im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs beseitigen (Erman/Grunewald, aaO., § 434 Rdn. 10; Soergel/Huber, aaO., § 434 Rdn. 81). Zuvor kommt ein Schadensersatzanspruch des Käufers, der dem Kaufpreisanspruch entgegen gehalten werden kann, wegen des Rechtsmangels grundsätzlich nicht in Betracht. Etwas anderes kann zum Schutz des Käufers nur gelten, wenn feststeht, daß der Verkäufer seiner Verpflichtung, den Rechtsmangel bei Übergang des Eigentums zu beseitigen, nicht erfüllen kann (Erman/Grunewald, aaO.). So liegt der Fall nicht, wenn die Bezahlung des Kaufpreises dem Verkäufer ermöglichen soll, ein eingetragenes Recht zu beseitigen. In diesem Fall ist der Käufer vorleistungspflichtig. Daß es sich so verhält, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt. Damit kommt es auch nicht auf die Höhe der Zinsen an, für die das Grundstück aus der Grundschuld haftet.

cc) Aus der Eintragung der weiteren der Vormerkung zugunsten des Kl. im Rang nachgehenden Grundpfandrechte hat der Kl. in den Tatsacheninstanzen keine aufrechenbare Gegenforderung hergeleitet. Schon deshalb kommt es auf die von der Revision aufgeworfene Frage nicht an, ob diese Grundpfandrechte vor der Zahlung des Kaufpreises zu beseitigen sind.

dd) Über die an den Kl. und P. abgetretenen Schadensersatzansprüche hat P. durch den Abschluß des Vertrages mit den Bekl. vom 23. Dezember 1981 verfügt. Diese Verfügung wirkt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts gegen den Kl. Insoweit erhebt die Revision keine Beanstandungen.

ee) Der Kl. hat im Hinblick auf die Nutzung der Grundstücke durch die Bekl. nicht nur mit Ansprüchen gegen die Bekl., sondern auch mit seinen Ansprüchen gegen G. H. aufgerechnet. Das läßt § 406 BGB zu. Die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche des Kl. ergeben sich ohne weiteres aus §§ 286, 325 Abs. 1 BGB a. F. Ob neben den Schadensersatzansprüchen gegen G. H. dem Kl. gegen die Bekl. als vormerkungswidrig eingetragenen Eigentümern der Grundstücke in entsprechender Anwendung von § 987 BGB ein Anspruch auf Nutzungsersatz zusteht (vgl. Senat, BGHZ 87, 296, 301 ff.; 144, 323, 326 ff.), wie die Revision geltend macht, kann daher dahingestellt bleiben. Ein solcher Anspruch geht nicht über die Ansprüche des Kl. gegen G. H. hinaus. Auf die von den Bekl. erhobene Einrede der Verjährung der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche kommt es gem. § 390 Satz 2 BGB a. F. nicht an.

ff) Gegenüber der von dem Kl. zur Aufrechnung gestellten Forderung haben die Bekl. ein Zurückbehaltungsrecht mit der Behauptung in Anspruch genommen, sie hätten Verwendungen auf das Flurstück 66/16 gemacht. Aus notwendigen Verwendungen der Bekl. kann in entsprechender Anwendung von §§ 994, 1000 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegen einen Anspruch des Kl. auf Nutzungsersatz gegen die Bekl. folgen (vgl. Senat, BGHZ 144, 323, 328 ff. m. w. N.), das der Aufrechnung des Kl. entgegenstünde (§ 390 Satz 1 BGB a. F.). Um denselben Betrag ist der Schadensersatzanspruch des Kl. gegen G. H. zu mindern, weil die Bekl. bei Bestehen eines Pachtverhältnisses die Erstattung ihrer notwendigen Verwendungen auf die Pachtsache hätten verlangen können (§ 590 b BGB). Die Behauptungen der Bekl. zu Verwendungen auf das Flurstück 66/16 erlauben indessen die Feststellung der Notwendigkeit der Verwendungen nicht.

2. Notwendige Verwendungen auf ein Grundstück berechtigen den vormerkungswidrig Eingetragenen zur Zurückbehaltung gegenüber dem Anspruch auf Zustimmung zur Eintragung des Berechtigten als Eigentümer (Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 888 Rdn. 4 a). Verwendungen auf das Flurstück 66/17 behaupten die Bekl. nicht. Zur Notwendigkeit der Verwendungen auf das Grundstück 66/16 gilt das zuvor Ausgeführte. IV. Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat nicht möglich. Im Hinblick auf das von den Bekl. in Anspruch genommene Zurückbehaltungsrecht ist die Höhe der Forderung festzustellen, die den Bekl. aus dem Kaufpreis und den auf diesen vereinbarten Zinsen nach der Aufrechnung durch den Kl. verblieben ist. Hierzu bedarf es der Feststellung der Höhe der Schadensersatzforderung, die dem Kl. gegen G. H. zusteht, weil P. die Verpflichtung nicht erfüllt hat, dem Kl. den mittelbaren Besitz an den Grundstücken zu verschaffen.

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