Kein Mietzuschlag bei unwirksamer Schönheitsreparaturklausel

Kein Mietzuschlag bei unwirksamer Schönheitsreparaturklausel; Schönheitsreparatur; Zuschlag zur ortsüblichen Miete; ergänzende Vertragsauslegung; Formularklausel; AGB; Allgemeine Geschäftsbedingungen; Kleinreparatur; Instandhaltungsklausel; starre Fristen; starrer Fristenplan; Mieterhöhung

1. Ein Vermieter ist nicht berechtigt, einen Zuschlag zur ortsüblichen Miete zu verlangen, wenn der Mietvertrag eine unwirksame Klausel zur Übertragung der Schönheitsreparaturen enthält. Abgesehen davon, dass § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB einen derartigen Zuschlag nicht vorsieht, lässt sich das auch nicht mit dem vom Gesetzgeber vorgesehenen System der Vergleichsmiete in Einklang bringen. Der Entgeltcharakter bei der Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter steht dem nicht entgegen.

2. Der Vermieter kann die mit dem Zuschlag beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB verlangen oder sich auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) berufen.

(Leitsätze der Redaktion)

1 Der Bekl. hatte bis zum 31. Dezember 2005 eine Wohnung der Kl. gemietet. Diese begehrte im Mai 2004 vergeblich die Zustimmung des Bekl. zu einer Mieterhöhung von bislang 541,43 € auf 647,70 € ab 1. August 2004, wobei sie auf die zum Vergleich herangezogenen Mieten von vier anderen Wohnungen am Ort mit einer deutlich höheren Grundmiete je Quadratmeter Bezug nahm. Im daraufhin eingeleiteten Zustimmungsprozess vor dem Amtsgericht München hat die Kl. anlässlich eines Beweisbeschlusses auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob der verlangte Mietzins die üblichen Entgelte nicht übersteige, darauf hingewiesen, dass die mit starrem Fristenplan versehene Schönheitsreparaturklausel des Vertrages unwirksam sei, und darum gebeten, bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen, dass durch die Unwirksamkeit der Klausel ein Betrag von 0,71 €/qm "in der geforderten Miete" (sei). Nachdem das eingeholte Sachverständigengutachten zu einer ortsüblichen Nettomiete von 562,03 € je Monat gelangt war, hat die Kl. mit Rücksicht auf eine von ihr angenommene Unwirksamkeit der im Formularmietvertrag enthaltenen Klauseln zur Überwälzung der Schönheitsreparaturen und der Kosten für Bagatellschäden auf den Mieter zusätzliche 0,71 €/qm und 0,09 €/qm, insgesamt also weitere 0,80 €/qm, in Ansatz gebracht und nach teilweiser Klagerücknahme hinsichtlich eines Erhöhungsbetrages von 30,84 € monatlich noch die Zustimmung zu einer Erhöhung der monatlichen Grundmiete auf 616,86 € begehrt.

2 Das Amtsgericht hat den Bekl. unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, einer Mieterhöhung auf 562,03 € ab 1. August 2004 zuzustimmen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl. hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Zustimmungsbegehren weiter, soweit es in den Vorinstanzen erfolglos geblieben ist.

I. 3 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

4 Die Kl. könne die auf die Unwirksamkeit der Schönheitsreparatur- und der Kleinreparaturklausel gestützten Zuschläge zur ortsüblichen Miete von 0,71 €/qm und 0,09 €/qm schon deshalb nicht beanspruchen, weil sie diese im Mieterhöhungsverlangen nicht erwähnt habe. Erstmals erwähnt worden sei ein solcher Zuschlag in ihrem Schriftsatz vom 8. März 2005, ohne dass jedoch ein neues Mieterhöhungsverlangen ausgesprochen oder das ursprüngliche Mieterhöhungsverlangen nachgebessert worden sei. Im Übrigen hätte die Kl. mit ihrem Erhöhungsverlangen auch deshalb nicht durchdringen können, weil sie verpflichtet gewesen sei, dem Bekl. den Abschluss einer gültigen Schönheitsreparaturklausel anzubieten. Da solche Klauseln nur dann als wirksam anerkannt werden könnten, wenn und soweit sie dem Mieter die Möglichkeit einer kostengünstigeren eigenen Erledigung der Arbeiten beließen, könne dem Mieter durch den Fortfall der Klausel ein Vorteil allenfalls in Höhe seiner ersparten Aufwendungen entstehen. Auf diesen habe sich der Zuschlag zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Mieters zu beschränken. An Aufwendungen würden aber allenfalls Materialkosten von etwa 100 € pro Jahr eingespart, was keinen weiteren Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete rechtfertige.

II. 5 Die hiergegen gerichtete Revision der Kl. ist unbegründet und daher zurückzuweisen.

6 1. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsurteil könne bereits den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht genügen, ist unbegründet.

7 - 9 (wird ausgeführt)

10 2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verpflichtung des Bekl. verneint, einer Mieterhöhung über den von ihm hingenommenen Erhöhungsbetrag hinaus zuzustimmen. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob das Mieterhöhungsverlangen der Kl. auch daran hätte scheitern müssen, dass es den an ein solches Verlangen zu stellenden formellen Anforderungen nicht genügt hat (§ 558 a BGB) oder dass es im Laufe des Rechtsstreits nicht zumindest noch in zureichender Weise nachgebessert worden ist. 11 a) Das Berufungsgericht, das in seinem Urteil auf die Kleinreparaturklausel nicht eingegangen ist, hat die formularvertragliche Schönheitsreparaturklausel wegen eines starren Fristenplans für unwirksam gehalten. Ob dieser Beurteilung, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst im Falle einer Unwirksamkeit der beiden Klauseln steht der Kl. ein Anspruch gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustimmung zur Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete um einen - wie auch immer zu bemessenden - Zuschlag nicht zu.

12 Allerdings soll der Vermieter nach der vor allem in der Instanzrechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen können, wenn entgegen der üblichen Vertragsgestaltung, wie sie den bestehenden Mietspiegeln mit der dort ausgewiesenen Nettomiete in aller Regel zugrunde liegt, die Schönheitsreparaturen nicht von dem Mieter übernommen werden, sondern bei dem Vermieter verbleiben (OLG Koblenz, WuM 1985, 15; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2001, 945; OLG Karlsruhe, NZM 2007, 481; OLG Frankfurt/M., WuM 2008, 82; LG Hamburg, ZMR 2003, 491; LG Frankfurt/M., NJW-RR 2003, 1522; LG München I, NZM 2002, 945; LG Berlin, GE 1997, 48; LG Wiesbaden, WuM 1987, 127; ebenso Münch-KommBGB/Artz, 5. Aufl., § 558 a Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., § 558 a BGB Rdnr. 48 ff.; Flintrop in: Hannemann/Wiegner, MAH Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 35 Rdnr. 115). Hierfür könne es keinen Unterschied machen, ob sich die Parteien bewusst dafür entschieden hätten, dass der Vermieter die Schönheitsreparaturen tragen solle, oder ob sich dies allein daraus ergebe, dass der Vermieter hierzu wegen der Unwirksamkeit der formularmäßigen Überwälzung dieser Pflicht auf den Mieter verpflichtet sei. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen.

13 aa) Einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete, wie er der Kl. vorschwebt, sieht das Gesetz nicht vor. Nach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter eine Mieterhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete und nicht darüber hinaus verlangen.

14 bb) Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die Gewährung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des § 558 BGB entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, GE 2007, 1110 = NJW 2007, 2546, Tz. 12; Staudinger/Emmerich, BGB [2006], § 558 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 557 Rdnr. 1 f., § 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 47).

15 Nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bilden also die Marktverhältnisse den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der von der Kl. geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten für die Vornahme der Schönheits- und Kleinreparaturen. Auf diese Weise würde bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne Rücksicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begründung einer Mieterhöhung herangezogen. Hiermit wäre jedoch das vom Gesetzgeber vorgesehene System der Vergleichsmieten verlassen (vgl. Emmerich, NZM 2006, 761, 764 f.; Sternel, NZM 2007, 545, 551 f.; Hannemann in: Festschrift für Blank, 2006, S. 189, 199 ff.; Blank in: Schriftenreihe des Ev. Siedlungswerks in Deutschland e.V., Bd. 75, 2006, S. 17, 31 f.; Flatow, WuM 2007, 551, 552; Eisenhardt, WuM 2008, 63, 64 f.).

16 cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision der Kl. darauf, dass es sich nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 105, 71, 79; GE 1988, 881) bei der Übernahme der Schönheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung der Räume handele. Aus dieser Rechtsprechung lassen sich keine Maßstäbe für die Ermittlung der am Markt erzielbaren Miete im konkreten Mietverhältnis ableiten. Der Entgeltcharakter bildet insoweit lediglich einen Umstand, der für die Würdigung von Bedeutung ist, ob entsprechende Formularklauseln einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten. Der Entgeltcharakter als solcher kann dagegen keinen abstrakten Zuschlag rechtfertigen, wie er von der Kl. entsprechend § 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung geltend gemacht wird, weil damit, wie dargelegt, entgegen der gesetzgeberischen Konzeption nicht die ortsübliche Vergleichsmiete, sondern ein Kostenelement für die Begründung der Mieterhöhung herangezogen würde.

17 dd) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung soll die Bildung eines Zuschlags allerdings nur dazu dienen, eine Vergleichbarkeit der Ausgangsmiete mit der Vergleichsmiete bei einer unterschiedlichen Mietstruktur herzustellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei einer vereinbarten Teilinklusivmiete, wenn der zum Vergleich herangezogene Mietspiegel von einer Nettomiete ausgehe. Auch in einem solchen Fall sei die Vergleichbarkeit durch die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils herzustellen (OLG Karlsruhe, aaO, 482; vgl. ferner Börstinghaus, WuM 2007, 426, 427 f.).

18 Dieser Sichtweise kann ebenfalls nicht gefolgt werden, weil sie außer Acht lässt, dass die Betriebskosten mit den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen nicht gleichgesetzt werden können. Für die Betriebskosten sieht das Gesetz die Möglichkeit einer Umlage (§ 556 BGB) ausdrücklich vor. Dementsprechend werden bei der Erstellung der Mietspiegel lediglich die Nettomieten zugrunde gelegt. An diese Praxis, wonach die Nettomiete im Marktgeschehen der Ausgangspunkt einer Mietpreisbildung ist, hat auch der Senat angeknüpft, als er bei der Teilinklusivmiete die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils für sachgerecht erachtet hat (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, GE 2006, 46 = NJW-RR 2006, 227, Tz. 13 ff.; Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, GE 2007, 1045 = NJW 2007, 2626, Tz. 10; Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, GE 2008, 45 = WuM 2007, 707, Tz. 9).

19 Bei den für Schönheitsreparaturen anzusetzenden Kosten, die ein zusätzliches Element in die Mietpreisbildung hineintragen würden, ist die Ausgangslage hingegen anders. Zwar ist am Markt die Überwälzung dieser Reparaturen als solcher auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies aber auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Mieter nicht mehr ohne weiteres die Möglichkeit der kostengünstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt hätte, der bei Vertragsschluss regelmäßig noch in ferner Zukunft liegt und ihm gewisse Steuerungsmöglichkeiten eröffnet, sondern er die Kosten der Schönheitsreparaturen über einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grundmiete abzugelten hätte, ist offen. Für die Kosten von Kleinreparaturen kann im Ergebnis nichts anderes gelten.

20 Da es für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB nicht auf fiktive Verhältnisse, sondern auf die tatsächliche Vergleichsmiete am Markt ankommt, fehlt es für die beanspruchte, über die tatsächliche Vergleichsmiete hinausgehende Mieterhöhung an einer tauglichen Anknüpfung in den Marktgegebenheiten.

21 b) Die Kl. kann die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegenden Klausel entstanden ist, voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf. Das ist aber nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet (BGHZ 143, 103, 120, m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da der Verbleib der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt. Der Verwender einer unzulässigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende Lösung anzusehen ist, mit der ihm ungünstigeren Regelung begnügen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwendeten unzulässigen Klausel zur Folge hat (BGHZ, aaO, 121).

22 c) Der Kl. steht der beanspruchte Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete auch nicht gemäß § 313 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu. Nach dieser Vorschrift kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage besteht jedoch kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tragen hat, der sich auf die Störung beruft (§ 313 Abs. 1 BGB; Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771, Tz. 11 ff.).

23 Bei der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist § 306 BGB grundsätzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der daraus erwachsenden Folgen zu. Denn nach § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den sonst zur Anwendung kommenden gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass die Kl. als Vermieterin mangels wirksamer Abwälzung der Schönheits- und Kleinreparaturen gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Instandhaltungslast in vollem Umfang zu tragen hat. Die wirtschaftlichen Nachteile der Klauselunwirksamkeit sind also ihrer Risikosphäre zugewiesen.

Ist die Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter unwirksam, kann der Vermieter die Miete nicht mit den Zuschlägen entsprechend § 28 Abs. 4 II. BV erhöhen.

Im Hinblick auf eine mietvertraglich vereinbarte unwirksame Schönheitsreparaturklausel (wegen eines starren Fristenplans) wollte in einem Mieterhöhungsverlagen der Vermieter berücksichtigt haben, dass ein Mietzuschlag von 0,71 €/m2 entsprechend § 28 Abs. 4 II. BV in Ansatz gebracht wird. Damit hatte er bei den Instanzgerichten keinen Erfolg, was zur zugelassenen Revision zum BGH führte.

Der VIII. Senat des BGH kam zu dem Ergebnis, dass ein Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete, wie es dem Vermieter vorschwebe, vom Gesetz nicht vorgesehen sei. Nach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB könne der Vermieter eine Mieterhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete und nicht darüber hinaus verlangen. Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die Gewährung des Zuschlages stehe auch der Sinn und Zweck des § 558 BGB entgegen. Dieser gehe dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen. Nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bildeten also die Marktverhältnisse den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der von dem Vermieter geltend gemachte Zuschlag orientiere sich dagegen an den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen. Auf diese Weise würde bei der vorliegend nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne Rücksicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begründung einer Mieterhöhung herangezogen. Hiermit wäre das vom Gesetzgeber vorgesehene System der Vergleichsmieten verlassen.

Ohne Erfolg berufe sich der Vermieter darauf, dass es sich nach der Rechtsprechung des BGH bei der Übernahme der Schönheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung der Räume handele. Daraus ließen sich keine Maßstäbe für die Ermittlung der am Markt erzielbaren Miete im konkreten Mietverhältnis ableiten. Der Entgeltcharakter bilde insoweit lediglich einen Umstand, der für die Würdigung von Bedeutung sei, ob entsprechende Formularklauseln einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhielten. Der Entgeltcharakter als solcher könne dagegen keinen abstrakten Zuschlag rechtfertigen, weil damit entgegen der gesetzgeberischen Konzeption nicht die ortsübliche Vergleichsmiete, sondern ein Kostenelement für die Begründung der Mieterhöhung herangezogen würde.

Der Vermieter könne sich nicht darauf berufen, dass der BGH bei der Umrechnung einer Teilinklusivmiete in eine reine Nettomiete zur Bildung der Vergleichbarkeit Zuschläge zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils für sachgerecht erachte. Bei den für Schönheitsreparaturen anzusetzenden Kosten sei die Ausgangslage anders. Zwar sei am Markt die Überwälzung dieser Reparaturen als solche auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies aber auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Mieter nicht mehr ohne Weiteres die Möglichkeit der kostengünstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt hätte, der bei Vertragsschluss regelmäßig noch in ferner Zukunft liege und ihm gewisse Steuerungsmöglichkeiten eröffne, weil er die Kosten der Schönheitsreparaturen über einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grundmiete abzugelten hätte, sei offen. Da es für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB nicht auf fiktive Verhältnisse, sondern auf die tatsächliche Vergleichsmiete am Markt ankomme, fehle es für die beanspruchte, über die tatsächliche Vergleichsmiete hinausgehende Mieterhöhung an einer tauglichen Anknüpfung in den Marktgegebenheiten.

Der Vermieter könne die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB verlangen. Dies setze eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke voraus. Das sei aber nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung stehe und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung biete. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, da der Verbleib der gesetzlichen Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen durch den Vermieter keine unangemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstelle.

Der Vermieter könne sich auch nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage bestehe kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tragen habe, der sich auf die Störung berufe. Bei der Unwirksamkeit von AGB weise § 306 BGB grundsätzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der daraus erwachsenden Folgen zu. Das bedeute vorliegend, dass der Vermieter mangels wirksamer Abwälzung der Schönheitsreparaturen gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Instandhaltungslast in vollem Umfang zu tragen habe. Die wirtschaftlichen Nachteile der Klauselunwirksamkeit seien also seiner Risikosphäre zugewiesen.

Die vorliegende Entscheidung hat eine gleiche Fallkonstellation wie in dem Urteil des BGH vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07 -, zu dem es bisher nur eine Presseerklärung gibt. Der vorliegende Fall ist zeitlich nach VIII ZR 181/07 mündlich verhandelt worden.