Kein Kündigungsfolgeschaden für Mieter bei Kündigungsmöglichkeit auch für Vermieter

Kein Kündigungsfolgeschaden für Mieter bei Kündigungsmöglichkeit auch für Vermieter; Zahlungsverzug; anzuzeigendes Zurückbehaltungsrecht

1. Hat der Mieter (Pächter) das Vertragsverhältnis wirksam fristlos gekündigt, steht ihm der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung dann nicht zu, wenn auch der Vermieter (Verpächter) hätte fristlos kündigen können.

2. Der Mieter (Pächter) kommt mit seinen Mietzahlungen in Verzug, wenn er entgegen der vertraglichen Vereinbarung ein Zurückbehaltungsrecht nicht angezeigt hat.

(Leitsätze der Redaktion)

Der Kl. als Pächter und die Bekl. als Verpächter streiten wegen gegenseitiger Ansprüche aus dem über das in der N. A. gelegene Hotel (einschließlich Nebenanlagen und Tiefgarage sowie Wirtschaftsinventar) unter dem 15. März 1996 geschlossenen Pachtvertrag, den die Kl. wegen von ihnen im einzelnen bezeichneter Mängel der Stellplätze der Tiefgarage (Doppelparkersystem) am 29. Mai 1998 zum 30. Juni 1998 fristlos kündigten. Zu diesem Termin übergaben sie das Hotel an die Bekl.

Die Parteien haben im Hinblick auf die inzwischen geänderte Rechtsprechung zur Rechts- und Prozeßfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGH NJW 2001, 1056 ff.) zweifelhafte Aktivlegitimation der Kl. sowie der Bekl. als Widerkl. auf Nachfrage im Termin vom 6. September 2001 wechselseitig nicht gerügt.

Den Kl. steht zwar dem Grunde nach gegen die Bekl. aufgrund ihrer gemäß §§ 581 Abs. 2, 542 BGB berechtigten fristlosen Kündigung vom 29. Mai 1998 ein Schadensersatzanspruch "eigener Art" nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung (vgl. BGH NJW 2000, 2342 [2343]; NJW 1985, 2253 [2254]; NJW 1984, 2687 [2689]; KG - 20. Zivilsenat - GE 2001, 1402 f., Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. IV Rn. 142; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl., Rn. 1164; Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 564 BGB Rn. 99 u. Rn. 108) auf Ersatz des ihnen durch die Kündigung des Pachtvertrages vom 15. März 1996 entstandenen Kündigungsfolgeschadens sowie aus § 538 Abs. 1 BGB Schadenersatz wegen Nichterfüllung bis zur Kündigung wegen der nicht nutzbaren 17 bzw. zeitweise 34 Stellplätze zu (1.). Zum einen wären aber auch die Bekl. zu einer fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, so daß der Schaden jedenfalls nicht zurechenbar ist (2.). [...]

1. Den Kl. war der vertragsgemäße Gebrauch der Pachtsache, des Hotels, aufgrund eines keineswegs unerheblichen Mangels der Tiefgarage (§ 537 BGB) teilweise entzogen. Dem Landgericht ist darin zu folgen, daß das hier eingebaute Doppelparkersystem mangelhaft war und den Kl. 17 Stellplätze nicht zur Verfügung standen. Abgesehen davon, daß zweifelhaft ist, ob ein solches System für einen Hotelbetrieb, d. h. für einen Betrieb mit ständig wechselnden Fahrzeugen, überhaupt geeignet ist oder bautechnisch eingerichtet werden könnte, müssen die Bekl. die Beschränkung des Systems auf bestimmte Fahrzeugtypen nicht hinnehmen.

a) Unstreitig war ursprünglich, was jedenfalls im August oder September 1997 festgestellt wurde, die vom Hersteller des Doppelparkersystems vorgeschriebene und deshalb zwingende Mindestbauhöhe von 2,85 m nicht eingehalten. Die Mindestbauhöhe von 2,85 m betrifft die vor dem Doppelparker gelegene Fläche und damit mittelbar auch die (nicht genannte) Mindestbauhöhe für die "Grube", in die die Doppelparker eingebaut werden. Das Doppelparkersystem durfte daher zumindest im oberen Bereich zulässig nicht betrieben werden, so daß ein Baumangel und dementsprechend ein Mangel der Pachtsache vorlag, was zwischen den Parteien jedenfalls grundsätzlich unstreitig ist.

b) Es ist selbstverständlich, daß eine in einem Pachtvertrag dem Hotelpächter zur Verfügung gestellte Stellplatzanlage für einen Hotelbetrieb geeignet zu sein hat. Das ist grundsätzlich nur der Fall, wenn sie das Einstellen verschiedener Fahrzeugtypen ohne weitere erhebliche Einschränkungen zuläßt. Wenn ein besonderer Überwachungsaufwand erforderlich ist, so muß dies besonders vereinbart werden, was vorliegend nicht der Fall war.

(...) Besteht für den Verpächter - hier die - ebenfalls ein Recht zur fristlosen Kündigung, muß berücksichtigt werden, daß er dem Pächter den gleichen Schaden auch rechtmäßig hätte zufügen können. Dies beruht auf dem im Rahmen der Schadenszurechnung entwickelten, wertenden Grundsatz des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., Vorbem v § 249 Rn. 107 m. w. N.). Aus diesem Grund lehnt der Bundesgerichtshof beispielsweise zu Recht die für (im Hinblick auf einen Vertrag getätigten und durch die Kündigung nutzlos gewordenen) Aufwendungen maßgebliche Rentabilitätsvermutung als widerlegt ab (vgl. BGH NJW 1993, 2527 [2528]: vgl. auch Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 538 BGB Rn. 67; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl., Rn. 193). Die Rentabilitätsvermutung (die Kosten wären hereinzuwirtschaften gewesen) könne nicht davon abhängen, wer von beiden Vertragspartnern zuerst zulässig kündige. Es ist in der Tat zutreffend, daß es nicht zu einem Wettlauf der Kündigungen kommen darf, bei dem derjenige Schadenersatz erhält, der als erster kündigt. Dann ist aber kein Grund ersichtlich, der dagegen spräche, diese Erkenntnis auf die Schadenszurechnung insgesamt zu übertragen. Keine der Parteien hatte dann eine gesicherte Gewinnaussicht, die ihr zurechenbar wäre. Der gleiche Gedanke wird der in der Rechtsprechung anerkannten Begrenzung der Dauer des Schadensersatzes bis zur nächsten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit des Mietvertrages zugrunde gelegt, also dem Zeitpunkt, bis zu dem der andere gebunden gewesen wäre (BGH NJW 1998, 372 [374, 3.a]; NJW 1982, 870 [872, IV. 1.]; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl., Rn. 1176; Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. IV Rn. 142a). Das Bundesarbeitsgericht hat dies im Bereich von Arbeitsverhältnissen (ordentliche Kündigungsmöglichkeit des fristlos gekündigten Arbeitnehmers) ausdrücklich als rechtmäßiges Alternativverhalten bezeichnet (BAG NJW 1984, 2846 f.). [...]

b) (...) Gemäß § 554 a BGB a. F. i. V. m. § 14 Nr. 2 des Pachtvertrages bestand wegen fortwährender unpünktlicher und abgemahnter (auch nur teilweiser) Zahlungen (vgl. dazu Palandt-Weidenkaff, BGB, 60. Aufl. § 554 a Rn. 7 m. w. N.) ein Kündigungsgrund. (...)

Die Kl. vermögen sich nicht hinsichtlich des Erfüllungsanspruchs zur Beseitigung des Mangels auf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 320 BGB) zu berufen. Ein solches dient keineswegs dazu, unpünktliche Zahlungen zu rechtfertigen, denn sonst wird es mißbraucht. Jedenfalls ist in § 17 des Pachtvertrages vereinbart, daß der Pächter ein Minderungs- und Zurückbehaltungsrecht an den Pachtzinsen und Nebenkosten nur ausüben kann, wenn er dieses mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Pachtzinses und der Nebenkosten dem Verpächter schriftlich unter Angabe der Gründe angekündigt hat. Die Kl. hätten ein Zurückbehaltungsrecht daher als solches geltend machen bzw. ausüben müssen. Eine Mängelanzeige oder eine Minderung genügten nicht. Die Vereinbarung weicht insoweit von der gesetzlichen Rechtslage (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 284 Rn. 11; Palandt-Weidenkaff, BGB, 60. Aufl., § 537 Rn. 5, 24; BGH NJW 1984, 42 für Pacht; Schenkel NZM 1998, 502) ab. Das Bestehen der Einrede genügt hier deshalb nicht. Die Rechtfertigung für die Annahme, bereits das Bestehen der Einrede schlösse Verzug aus, beruht nämlich auf dem Umstand, daß bei gegenseitigen Pflichten von vornherein eine Abhängigkeit besteht und der Gläubiger seine Gegenleistung anzubieten hat (vgl. Larenz, SchR 1, 13. Aufl., § 23 Ic), was mit der hier vereinbarten Regelung gerade nur bei ausdrücklicher und rechtzeitiger Geltendmachung gelten soll, während § 320 BGB ansonsten ausgeschlossen ist. Diese Folge der vertraglichen Vereinbarung läßt sich nicht über Treu und Glauben (§ 242 BGB) mit Rücksicht auf einen etwaigen Verzug der Bekl. Mängelbeseitigung überwinden, denn damit würde der Sinn der vertraglichen Regelung unterlaufen, und ihre Einschränkung wäre für jeden denkbaren Fall aus dem Vertrag herausinterpretiert.

3. [...]

Wer einen langfristigen Mietvertrag wegen einer Vertragsverletzung fristlos kündigt, hat einen Anspruch auf Schadensersatz (Kündigungsfolgeschaden). Der ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn auch die Gegenseite hätte fristlos kündigen können.

Hotelpächter hatten gerügt, daß die Tiefgarage nur eingeschränkt nutzbar war, weil die für ein eingebautes Doppelparksystem vorgeschriebene Mindestbauhöhe nicht eingehalten war. Ein Teil der Stellplätze konnte deshalb nicht genutzt werden. Die Pächter zahlten deshalb die Pacht nur unregelmäßig und kündigten schließlich fristlos wegen Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs. Sie verlangten von den Verpächtern u. a. entgangenen Gewinn.

Mit Urteil vom 29. Oktober 2001 wies das Kammergericht die Schadensersatzklage ab. Zwar sei grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch der Pächter aus positiver Vertragsverletzung zu bejahen. Das müsse jedoch dann ausscheiden, wenn auch der Verpächter hätte fristlos kündigen können. Das sei hier der Fall gewesen, da trotz Abmahnung die Pächter fortwährend unpünktlich gezahlt hätten. Auf ein Zurückbehaltungsrecht könnten die Pächter sich nicht berufen, da sie entgegen der Vereinbarung im Mietvertrag Minderung oder Zurückbehaltung nicht einen Monat vor Fälligkeit schriftlich angezeigt hätten.

Das Urteil hat auch für Wohnraummiete Bedeutung; für das Zurückbehaltungsrecht des Mieters gelten allerdings andere Grundsätze. Entgegen der mißverständlichen Regelung des § 556 b BGB ist in einem Wohnraummietvertrag eine Einschränkung des Zurückbehaltungsrechts des Mieters grundsätzlich ausgeschlossen (§ 309 Nr. 2 a BGB); das gilt immer dann, wenn der Mieter nicht Unternehmer i. S. d. § 14 BGB ist (§ 310 BGB). Bei Wohnraummietverträgen gerät der Mieter daher nicht in Verzug, wenn ein Gegenanspruch besteht, ohne daß er dies ankündigen müßte. Anders wäre es nur bei einem - praktisch nie vorkommenden - Individualvertrag (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg Rdn. 2 zu § 552 a BGB).