Kein Baustopp durch einstweilige Verfügung bei selbständigem Beweisverfahren

Hat der Mieter nach einer Modernisierungsankündigung des Vermieters ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet zur Feststellung der abzuziehenden Instandsetzungskosten, ist eine einstweilige Verfügung zur Herbeiführung eines vorläufigen Baustopps bis zur Begutachtung unzulässig.

Die Verfügungskl. ist aufgrund Mietvertrages vom 20.1.1988 Mieterin einer Zwei-Zimmer-Wohnung. Die Wohnfläche ist mit 41,46 m2 angegeben. Die Wohnung verfügt über einen Balkon.

Die Miete beträgt aktuell 308,46 € bruttokalt zuzüglich Heizkostenvorschuss in Höhe von 57,32 €. Die Wohnung liegt in einem Gebäudekomplex, der aus drei Häusern mit mehreren Aufgängen besteht und in den 30er Jahren errichtet wurde.

Mit Schreiben vom 27.5.2009 kündigte die Verfügungsbekl. folgende Modernisierungsarbeiten an den Wohnhäusern und Wohnungen an:

- Vollwärmeschutz der Fassaden einschließlich Erneuerung der Zinkblechabdeckungen

- Wärmedämmung der obersten Geschossdecke der Dachgeschosswohnungen

- Wärmedämmung der Kellerdecken

- Austausch der Fenster in Treppenhaus und Wohnungen

- Anbau von neuen Balkonen bei den Wohnungen ohne Balkon

- Austausch der Rollläden/Rollkästen

- Modernisierung der Heizung.

Die Verfügungsbekl. teilte der Verfügungskl. darin u. a. mit, dass es aufgrund der angekündigten Maßnahmen bei Zugrundelegung einer Wohnfläche von 43,85 m2 voraussichtlich zu einer Erhöhung der Miete um 143,93 € kommen werde, wobei die Kosten für den Balkonanbau nicht auf die Verfügungskl. umgelegt wurden. Der Heizkostenvorschuss werde sich voraussichtlich auf 32,50 € reduzieren. Angaben zu Instandsetzungsanteilen fanden sich im Ankündigungsschreiben nicht. Die Arbeiten sollten in der 36. Kalenderwoche beginnen und in der 44. Kalenderwoche abgeschlossen sein.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.6.2009 bat die Verfügungskl. um ergänzende Angaben und wies darauf hin, dass etwaige Instandsetzungsanteile nicht umgelegt werden könnten.

Am 2.7.2009 kam es zu einer Mieterversammlung, an der auch ein Vertreter der Verfügungsbekl. teilnahm. Mit Schreiben vom 15.7.2009 schlug die Verfügungsbekl. vor, auf der Basis der besprochenen Punkte eine umfassendere Modernisierungsvereinbarung zu treffen. Mit umfasst werden sollte eine Reihe ursprünglich nicht angekündigter Maßnahmen, nämlich:

- Installation einer Pergola an der Straßenfront

- Instandsetzung/Modernisierung der Hauseingangstüren einschließlich neuer Schließanlage

- Modernisierung der Kellerelektrik und der Steigeleitungen

- Instandsetzung der Aufgänge

- Installation einer Gegensprechanlage

- Umbau der Müllplätze

- Überprüfung/Instandsetzung der Heizkörper in den Wohnungen.

Der Anbau von neuen Balkonen sollte nunmehr unterbleiben. Die Dachschrägen sollten zusätzlich wärmegedämmt oder das Dach neu gedeckt werden. Des Weiteren sollten für die Finanzierung öffentliche Mittel in Anspruch genommen werden. Für die Wohnung der Verfügungskl. sollten noch Mehrkosten in Höhe von 62,41 € bei angenommenen Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von nur noch 14,33 € entstehen. Das Angebot wurde mit Schreiben vom 13.8.2009 nochmals modifiziert.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.8.2009 lehnte die Verfügungskl. dieses Angebot ab, erklärte aber gleichzeitig die Duldung der mit Schreiben vom 27.5.2009 angekündigten Maßnahmen mit Ausnahme der Erneuerung der Fenster und Rollläden in den Wohnungen, der Modernisierung der vorhandenen Zentralheizung mit Warmwasserversorgung und des Anbaus der Balkone. Die Verfügungsbekl. erläuterte darin, dass es bezüglich der Fenster und der Rollläden an Angaben bezüglich der nicht umlegbaren Instandsetzungskosten und der anzurechnenden Drittmittel fehle. Bezüglich der Heizung sei eine Primärenergieeinsparung nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich des geplanten Balkons sei zweifelhaft, ob sich dieser aufgrund seiner geplanten Lage wohnwerterhöhend auswirken werde. Gleichzeitig forderte die Verfügungskl. die Verfügungsbekl. auf, bis zum 2.9.2009 verbindlich zu erklären, dass sie Baumaßnahmen bis zum Abschluss einer Begutachtung im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens durch einen gerichtlich zu bestellenden Sachverständigen unterlasse. Die Verfügungsbekl. unterzeichnete diese Erklärung nicht.

Mit am 7.9.2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 4.9.2009 hat die Verfügungskl. Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Darin geht es im Wesentlichen um die Feststellung eines aktuellen Instandsetzungsbedarfs und die Höhe der Mängelbeseitigungskosten.

Die Verfügungskl. beantragt, es der Verfügungsbekl. zu untersagen, Baumaßnahmen zu beginnen, bis eine vollständige Begutachtung des vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen aufgrund des Antrages des Antragstellers auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens vom 4. September 2009 abgeschlossen ist:

1. Vollwärmeschutz der Fassaden der drei Wohnhäuser

2. Wärmedämmung der Geschossdecken (Decken der Dachgeschosswohnungen) der drei Wohnhäuser [...].

(Gründe des LG Berlin, Urteil vom 18. Mai 2010 - 65 S 493/09 -) a) Der Antrag der Verfügungskl. und Berufungsbekl. (nachfolgend: die Kl.) auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zum Zwecke der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens ist unzulässig, denn das Zivilprozessrecht sieht für den hier begehrten Schutz vor einem drohenden Rechtsnachteil durch den Verlust eines Beweismittels (ausschließlich) die Regelungen über das selbständige Beweisverfahren vor.

Letzteres ist bereits - soweit die Anordnung nicht auf § 485 Abs. 1 Alt. 1 ZPO beruht - als (eigenständiges) vorläufiges Eilverfahren konzipiert (vgl. dazu Schreiber in MünchKommZPO, 3. Aufl., 2008, § 485 Rn. 13). Der Eilbedürftigkeit des Verfahrensgegenstandes wird dabei - ebenso wie im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach den §§ 916 ff. ZPO - unter Berücksichtigung der Umstände durch die konkrete Gestaltung des Verfahrensablaufes Rechnung getragen. Der Antragsteller kann zur Beschleunigung des Verfahrens selbst beitragen, etwa indem er die Einzahlung des erforderlichen Kostenvorschusses gegebenenfalls kurzfristig veranlasst. Ein weiterer Beschleunigungseffekt ergibt sich daraus, dass der dem Antrag stattgebende Beschluss nicht anfechtbar ist, § 490 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Vor dem Hintergrund des Charakters des Verfahrens verbietet sich folgerichtig in der Regel auch die Anordnung des Ruhens des Verfahrens, seine Aussetzung oder Unterbrechung, jedenfalls dann, wenn der Zweck des Verfahrens, insbesondere seine Eilbedürftigkeit dem entgegensteht (vgl. Schreiber in MünchKommZPO, 3. Aufl., 2008, § 485 Rn. 20; KG, Beschluss v. 22.3.1996 - 21 W 2015/96 - NJW-RR 1996, 1086, zit. nach beck-online).

Es kann auch nicht zu Lasten der Bekl. unterstellt werden, dass das selbständige Beweisverfahren hier oder generell zur Beweissicherung nicht ausreiche, mit der Folge, dass in Abweichung zu den gesetzlichen Regelungen aus den Gründen, die Grundlage und Voraussetzung für die gerichtliche Anordnung der Beweiserhebung nach den §§ 485 ff. ZPO bilden, zugleich im Wege der einstweiligen Verfügung die Durchführung des Beweisverfahrens sicherzustellen ist. Diese Auffassung unterstellt, wären die Vorschriften der §§ 485 ff. ZPO weitgehend überflüssig. Das als vorläufiges Eilverfahren konzipierte selbständige Beweisverfahren setzt bereits die Besorgnis voraus, dass ein Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird, vgl. § 485 Abs. 1 ZPO. Das impliziert Eile, denn anderenfalls würde die Beweiserhebung im Rahmen des Hauptsacheverfahrens jedenfalls dann ausreichen, wenn nicht die Vermeidung eines Rechtsstreits Ziel des Beweisverfahrens ist (vgl. auch Wertungen des OLG Köln, Beschluss v. 29.5.1995 - 18 W 16/95 Rn. 6 ff.).

Für Letzteres gibt es hier jedoch keinen Anhaltspunkt, denn das Verfahren soll nach dem Vortrag der Kl. nicht einen Rechtsstreit vermeiden, sondern ihn vorbereiten, indem es die Beweislage zu ihren Gunsten verbessert. Darüber hinausgehende besondere Gründe oder Umstände, die zusätzlich den Erlass einer einstweiligen Verfügung ausnahmsweise rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr erschöpft sich der Vortrag der Kl. in der Darlegung der Voraussetzungen, die bereits für die Anordnung der Beweiserhebung nach §§ 485 ff. ZPO unerlässlich sind.

Dies gilt auch für den Umstand, dass die Bekl. außergerichtlich nicht bereit war, die von der Kl. begehrte Unterlassungserklärung abzugeben, denn dies bedeutet in rechtlicher Hinsicht lediglich, dass sie der Begutachtung nicht zustimmt, die Voraussetzungen des § 485 Abs. 1 Alt. 1 ZPO mithin nicht vorliegen. Aus der Weigerung, die Unterlassungserklärung abzugeben, lässt sich hingegen nicht auf eine weitergehende Eilbedürftigkeit schließen. Sie folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Bekl. den Beginn der baulichen Maßnahmen (zunächst) für Anfang September durch das Aufstellen eines Gerüstes angekündigt hat. Zum einen war es der Kl. spätestens seit dem Vorschlag der Bekl. vom 15. Juli 2009 in Reaktion auf die vorangegangene Mieterversammlung am 2. Juli ohne Weiteres zuzumuten, die Beweissicherung zu betreiben.

Es ist zum anderen aber auch nicht ersichtlich, dass die Bekl. sich der gerichtlichen Anordnung der Beweiserhebung dadurch widersetzt hätte, dass sie die Beweiserhebung vereitelt. Angesichts des Zeitplanes in der Anlage zur Modernisierungsankündigung kann nicht einmal unterstellt werden, dass die Beweissicherung bei zügiger Durchführung des Verfahrens ggf. in Abstimmung mit dem Sachverständigen nicht möglich gewesen wäre.

b) Hinzu kommt, nach den vorstehenden Feststellungen auch folgerichtig, dass die Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO nicht vorliegen (vgl. zum nachfolgenden auch OLG Nürnberg, Beschluss v. 7.9.1972 - 2 W 108/72 - NJW 1972, 2138, mit Anm. Habscheid, NJW 1973, 375 f.).

Nach § 935 ZPO ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechtes einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 940 ZPO kann eine einstweilige Verfügung auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig sein, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

aa) § 935 ZPO setzt als sicherbaren Anspruch einen Klageanspruch voraus, dessen Rechtsverwirklichung und -durchsetzung gesichert werden soll. Während § 916 ZPO als zu sichernden Anspruch eine Geldforderung einschließlich des Anspruchs auf Hinterlegung von Geld, der Haftung für eine Geldforderung und alle nichtvermögensrechtlichen Ansprüche erfasst, sofern sie sich in einen Geldanspruch umwandeln lassen, bleiben für § 935 ZPO Ansprüche auf Individualleistungen, die der Rechtsdurchsetzung in einem Hauptsacheprozess fähig sind. Die Sicherung eines solchen Anspruchs ist nicht Gegenstand des Antrages der Kl., denn insoweit kann nicht auf das befürchtete Mieterhöhungsverfahren abgestellt werden, das die Kl. zur Begründung ihres Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens geltend macht. Die einstweilige Verfügung soll keinen Anspruch der Kl. im Mieterhöhungsverfahren absichern, sondern eine Beweiserhebung außerhalb eines Rechtsstreits. Eine solche kann weder selbständiger Gegenstand eines Hauptsacheprozesses sein noch in einem solchen durchgesetzt werden.

Es lässt sich aus dem Mietvertrag auch keine Nebenpflicht der Parteien im Sinne eines klagbaren Individualanspruches ableiten, Beweiserhebungen oder -sicherungen zu ermöglichen. Auch die §§ 554, 559 BGB sehen dies weder vor, noch lässt sich aus den Regelungen ein so weitgehender Anspruch ableiten, der zur Folge hätte, dass ein einzelner Mieter - wie hier geschehen - die Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen stoppen kann, obwohl er zu deren Duldung verpflichtet wäre bzw. die Duldungspflicht - wie die Kl. ausweislich ihrer Teilzustimmung selbst anerkennt. Der Vermieter wäre in diesem Falle schlechter gestellt als bei einer nicht erteilten Zustimmung, denn er könnte den Mieter auf deren Erteilung nicht einmal gerichtlich in Anspruch nehmen. Zudem würden dem Mieter auf diesem Weg mehr Rechte zugestanden, als der Gesetzgeber in § 554 BGB vorgesehen hat, dies gegen dessen erklärten Willen im Rahmen der Mietrechtsreform. Er hat die Anforderungen an den Inhalt der Modernisierungsmitteilung des Vermieters in Kenntnis der strengen Maßstäbe der Rechtsprechung bewusst und gezielt abgesenkt, weil er ein allgemeines Interesse zur Durchführung von Wohnungsmodernisierungen sah; diese seien volkswirtschaftlich und ökologisch sinnvoll (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 36, 49, 58). Gegen den Ansatz der Kl. spricht schließlich, dass eine solche Nebenpflicht aus jedem Vertragsverhältnis hergeleitet werden könnte und müsste mit der Folge, dass der Rechtsverkehr durch Verfahren außerhalb ordentlicher Hauptsacheverfahren belastet und verunsichert würde. Dies wäre allenfalls dann zu rechtfertigen, wenn die Rechtsordnung für den Schutz des jeweiligen Antragstellers keine Vorkehrungen getroffen hätte. Dies ist aber gerade nicht der Fall, denn der Gesetzgeber hat die Möglichkeit eines Rechtsnachteils durch den Verlust von Beweismitteln gesehen und mit den §§ 485 ff. ZPO Abhilfe geschaffen.

bb) Ein Anspruch der Kl. ergibt sich auch nicht aus der § 935 ZPO ergänzenden Regelung in § 940 ZPO. Danach kann der Erlass einer einstweiligen Verfügung auch zulässig sein, wenn dies zur Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nötig erscheint. Der Begriff des Rechtsverhältnisses entspricht weitgehend dem des § 256 ZPO (vgl. Huber in Musielak, ZPO, 7. Auflage, § 940 Rn. 3). Es handelt sich dabei um die Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache, die ein mit materieller Rechtskraftwirkung feststellbares subjektives Recht enthält, oder aus der solche Rechte entspringen können. Bloße Tatfragen oder abstrakte Rechtsfragen können nicht Gegenstand der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses sein. Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Klage sein, nicht Vorfragen oder einzelne Elemente (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 256 Rn. 3, 5).

Die hier begehrte einstweilige Verfügung dient lediglich der Feststellung einer Vorfrage im Rahmen eines zwischen den Parteien künftig möglicherweise streitigen Anspruchs. Die Durchführung der Beweiserhebung selbst enthält jedoch kein subjektives Recht, das mit materieller Rechtskraftwirkung selbständig feststellbar wäre oder insoweit eine selbständige Grundlage bilden könnte. Bezüglich des Rechtsverhältnisses der Parteien würde durch die begehrte einstweilige Verfügung keine Regelung getroffen; es bliebe vollkommen unberührt.

Der Mieter, der eine Modernisierungsmaßnahme nicht dulden will, lässt die Handwerker nicht in die Wohnung und erreicht so einen vorläufigen Baustopp. Ob bei Maßnahmen im Außenbereich ein Baustopp mit einstweiliger Verfügung bewirkt werden kann, ist umstritten. Jedenfalls wenn es nur um die Höhe der abzuziehenden fälligen Instandsetzungskosten geht und der Mieter bereits ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet hat, ist eine einstweilige Verfügung daneben unzulässig.

Der Vermieter hatte Modernisierungsmaßnahmen angekündigt, denen die Mieterin mit verschiedenen Begründungen widersprach. U. a. machte sie geltend, fällige Instandsetzungskosten seien nicht abgezogen; zu deren Feststellung leitete sie ein selbständiges Beweisverfahren ein. Sie beantragte ferner eine einstweilige Verfügung auf Baustopp bis zur vollständigen Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren.

Mit Urteil vom 18. Mai 2010 wies das Landgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück und meinte, schon das selbständige Beweisverfahren sei als Eilverfahren konzipiert; ein einstweiliger Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Verfügung daneben sei überflüssig. Darüber hinaus lägen aber auch die Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO nicht vor, da keine Ansprüche der Klägerin im Mieterhöhungsverfahren abgesichert werden sollten, sondern eine Beweiserhebung außerhalb eines Rechtsstreits. Eine Nebenpflicht des Vermieters, Beweiserhebung oder Beweissicherung zu ermöglichen, bestehe nicht.

Die Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung des Mieters auf Unterlassung der Baumaßnahme im Außenbereich ist umstritten (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 9. Aufl., Rn. 361 zu § 554 BGB). Nach wohl überwiegender Rechtsprechung ist das nur dann möglich, wenn der Vermieter die Maßnahme nicht ordnungsgemäß angekündigt hat oder dem Mieter wesentliche Nachteile drohen (LG Berlin, GE 1999, 317; LG Hamburg, ZMR 2009, 208). Die zu erwartende Mieterhöhung reicht nicht als wesentlicher Nachteil, zumal der Mieter den Anschein, er habe die Modernisierungsmaßnahme geduldet, durch einfachen Widerspruch ausräumen kann (KG, GE 1992, 920).

Ob eine materielle Duldungspflicht des Mieters bestand, kann daher im späteren Mieterhöhungsverfahren geprüft werden. Es würde auch, wie die 65. Kammer zu Recht ausführt, dem Willen des Mietrechtsreformgesetzgebers widersprechen, im allgemeinen Interesse liegende Modernisierungsmaßnahmen durch einstweilige Verfügung für längere Zeit zu verhindern. Schutzwürdige Interessen des Mieters, der zugleich ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet hat, sind dadurch nicht berührt. Das Landgericht weist auf die Grundsätze der Beweisvereitelung hin, die dann eingreifen, wenn der Vermieter ohne Abstimmung mit dem Sachverständigen die Baumaßnahmen so beschleunigt, dass eine Begutachtung nicht mehr möglich ist. Liegt das vor, wird im späteren Mieterhöhungsprozess unterstellt, dass das Gutachten die Behauptungen der Mieterin bestätigt hätte.